КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ
ОТ 27 ИЮЛЯ 2006 Г. N 149-ФЗ "ОБ
ИНФОРМАЦИИ,
ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЯХ И ЗАЩИТЕ
ИНФОРМАЦИИ"
(Постатейный)
А.И. САВЕЛЬЕВ
Савельев Александр Иванович - кандидат
юридических наук, старший научный сотрудник научно-учебной лаборатории по
информационному праву НИУ "Высшая школа экономики", юрисконсульт
компании IBM Россия/СНГ, член
Консультативного Совета при Роскомнадзоре.
Вступительное слово к
комментарию к Федеральному закону
от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об
информации,
информационных технологиях и защите
информации"
Большие потоки информации, новые
технологии ее обработки и потребления постоянно изменяют наш образ жизни и
привычные формы поведения. Многими специалистами отмечается, что в скором
времени количество накопленных изменений приведет нас к новому общественному
укладу.
Наверное, в силу этого в
профессиональной среде стали обыденными фразы о том, что развитие
информационных технологий является основной причиной стремительного развития
правовой материи - ее формы и содержания.
Вместе с тем следует
всегда помнить, что центром всех социальных изменений, какими бы невероятными
они ни казались, является человек, альфа и омега общественного организма.
Человеку, неискушенному
в тонкостях информационного мира, сложно ориентироваться в его
"виртуальных" реалиях. А эти реалии, как и любые реалии окружающего
нас бытия, могут приводить как к положительным, так и к отрицательным правовым
последствиям.
Поэтому очень важен
правовой анализ возникающих и постоянно развивающихся отношений в сфере
информационного права.
Представляемый читателю
комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об
информации, информационных технологиях и защите информации", по нашему
мнению, является навигатором, который в доступной форме поможет разобраться в
сложных вопросах правового регулирования оборота информации, даст представление
о векторе развития такого оборота.
Несомненным достоинством
представляемой работы является добросовестность, с какой автор подошел к
комментированию сложных и имеющих порой неоднозначное толкование вопросов
правового регулирования информационных отношений. Многие из них привлекали и
еще долго будут привлекать особый общественный интерес.
Это прежде всего вопросы
защиты авторского права в сети Интернет, вопросы ограничения, вплоть до полного
запрета, распространения информации, которая может причинить вред, а также
многие другие вопросы, дискуссии по которым ведутся в средствах массовой
информации, блогах и любом публичном пространстве, свидетелями, а может быть, и
участниками которых мы стали в последнее время.
Следует особо
остановиться на вопросе защиты прав субъектов персональных данных, которые
автором комментария рассматриваются в связи с дополнением текста
комментируемого Закона положениями ст. 15.5 "Порядок ограничения доступа к
информации, обрабатываемой с нарушением законодательства Российской Федерации в
области персональных данных".
Так, Федеральный закон
от 21 июля 2014 г. N 242-ФЗ "О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки
персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях",
вступающий в силу с 1 сентября 2015 г., определяет порядок хранения
персональных данных граждан Российской Федерации и вносит существенные
изменения в текст комментируемого автором Закона. Указанные изменения
устанавливают порядок ведения реестра нарушителей законодательства о
персональных данных.
В связи с этим можно
отметить, что автор проводит системный анализ законодательства о персональных
данных и положений комментируемого им Закона и высказывает авторскую позицию по
поводу дальнейшего развития правоприменительной практики. При этом правильность
выводов автора в этой части покажет время, но тем не менее они заслуживают
самого пристального внимания и изучения.
Несомненным достоинством
комментария является то, что автор проиллюстрировал его аналитическую часть
интересными примерами из судебной практики. Указанные примеры оживляют строгую
цепь построений законоположений и дают читателю представление о конкретных
правовых коллизиях в сфере оборота информации, которые попали на рассмотрение
суда и были им успешно разрешены.
Представленный
комментарий адресован широкому кругу интересующейся указанной проблематикой
публики и будет, безусловно, полезен как читателям, впервые обратившимся к
вопросам информационного права, так и "искушенным" специалистам и
исследователям.
1 марта
2015 г.
Заместитель начальника отдела
Управления по защите прав
субъектов персональных данных
Роскомнадзора, член
Консультативного совета при
Роскомнадзоре
В.Ю.Вобликов
Введение
Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N
149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите
информации" (далее - Закон) пришел на смену двум существовавшим еще с
середины 90-х годов прошлого века законодательным актам, регулирующем
информационные отношения: Федеральному закону от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ
"Об информации, информатизации и защите информации" (в ред.
Федерального закона от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ) (далее также - ФЗ), а также
Федеральному закону от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном
информационном обмене". Учитывая даты принятия указанных Законов,
неудивителен тот факт, что они достаточно быстро перестали отвечать реалиям
информационных процессов, происходящих с использованием сети Интернет, будучи
ориентированными на прежние технологии связи <1>. Как отмечалось,
"оба указанных Закона фактически не применялись на практике: на них
практически нет ссылок в вынесенных судебных решениях, в иных нормативных
актах, в серьезных научных исследованиях" <2>. В соответствии с пояснительной
запиской к проекту Закона "Об информации, информационных технологиях и о
защите информации", данный Закон был призван устранить ряд существовавших
пробелов и противоречий в понятийном аппарате; определить правовой статус
различных категорий информации, урегулировать отношения, связанные с созданием
и эксплуатацией информационных систем; установить общие требования к
использованию информационно-телекоммуникационных сетей и проч. <3>. Как
выяснилось впоследствии, данные грандиозные планы в значительной степени не
удалось реализовать. В процессе рассмотрения законопроекта в различных
государственных инстанциях и по мере поиска компромиссных решений его
содержание все более выхолащивалось: за пределами сферы его регулирования
остались не только вопросы охраны интеллектуальной собственности (что не лишено
логики), но и весьма актуальные проблемы обращения массовой информации, доступа
граждан к информации о деятельности государственных органов, использования
отдельных информационных технологий. Уже на этапе обсуждения законопроекта в
Государственной Думе из него были удалены нормы, относящиеся к
гражданско-правовому обороту информации, и некоторые другие. К минимуму сведены
нормативные правила, связанные с конкретными вопросами применения
информационных технологий <4>.
--------------------------------
<1> Информационное
право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. И.Л. Бачило. М.,
2009. С. 89.
<2> Войниканис
Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: традиция и новеллы в
современном праве. М., 2004. С. 119.
<3> См.: Пояснительная
записка на законопроект N 217354-4 "Об информации, информационных технологиях
и о защите информации" // Автоматизированная система обеспечения
законодательной деятельности. URL:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=217354-4 (дата
доступа: 15.01.2015).
<4> См.: Якушев М.
Комментарий Федерального закона "Об информации, информационных технологиях
и о защите информации" // Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 23.
В итоге вновь принятый Закон стал
играть роль некоего рамочного закона, регулирующего отношения, возникающие в
связи с различного рода информационными процессами. В литературе отмечается,
что данный Закон представляет собой попытку "сформулировать нормы наиболее
общего порядка, содержащие прежде всего дефиниции, принципы и классификации,
которые затем могут быть использованы для формирования отраслевого
законодательства и развивающих его подзаконных актов" <1>. Данный
тезис вполне можно подкрепить ссылками на большое количество общих и отсылочных
норм, содержавшихся в данном Законе с момента его принятия, предопределявших
"транзитную" природу данного Закона как промежуточного звена между
правоприменителем и конкретным отраслевым законом или подзаконным актом или
договором, в которых уже, в свою очередь, содержатся нормы прямого действия.
Как следствие, реальное влияние данного Закона на практику в сфере
информационных технологий и информационные процессы в целом было весьма
незначительным.
--------------------------------
<1> Рыжов Р.С. Правовое
регулирование отношений, связанных с информационными технологиями и защитой
информации // Административное и муниципальное право. 2011. N 9.
Ситуация кардинальным образом
изменилась в 2012 г., с принятием Федерального закона N 139-ФЗ <1>,
который был направлен на защиту несовершеннолетних от вредоносного контента и
стал первым в серии законов, направленных на регулирование информации,
размещаемой в сети Интернет. ФЗ "Об информации, информационных технологиях
и защите информации" был дополнен ст. 15.1, которая позволила блокировать
на уровне операторов связи доступ к сетевым ресурсам, содержащим вредоносный
контент: детскую порнографию, пропаганду наркотиков и самоубийств. Помимо
этого, в Закон был введен ряд дополнительных дефиниций: интернет-сайта,
интернет-страницы, доменного имени, сетевого адреса, владельца интернет-сайта,
хостинг-провайдера.
--------------------------------
<1> Федеральный закон
РФ от 28 июля 2012 г. N 139-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон
"О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и
развитию" и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу
ограничения доступа к противоправной информации в сети Интернет".
Впоследствии подобная модель была
распространена и иные виды контента, распространяемого в сети Интернет: на
объекты авторских и смежных прав, размещенные с нарушением исключительных прав
их правообладателей <1>; на экстремистские материалы и призывы к массовым
беспорядкам; <2> на коммуникационные интернет-сервисы, не выполняющие
обязанности по хранению данных о пользователях и сотрудничеству с
правоохранительными органами; на персональные данные, обрабатываемые с
нарушением законодательства о персональных данных <3>. Соответствующие
положения об условиях и порядке блокировки соответствующих веб-ресурсов были
введены в Закон, вследствие чего он не только изрядно пополнел, но и изменил
свою роль, превратившись из рамочного закона, обслуживавшего ведомственные и научные
интересы отдельных лиц, в, по сути, основной
Закон о регулировании Интернета.
--------------------------------
<1> Федеральный закон
РФ от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты
Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в
информационно-телекоммуникационных сетях" и недавно принятый Федеральный закон
от 24 ноября 2014 г. N 364-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон
"Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации".
<2> Федеральный закон
РФ от 28 декабря 2013 г. N 398-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный
закон "Об информации, информационных технологиях и о защите
информации".
<3> Федеральный закон
РФ от 21 июля 2014 г. N 242-ФЗ "О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки
персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях".
В более глобальном смысле Закон также
можно рассматривать в качестве одного из форпостов государственной политики по
построению цифрового (или информационного) суверенитета - термина, который все
чаще употребляется в заявлениях официальных лиц, но пока не получившего
полноценного нормативного закрепления. В контексте Закона данная политика
проявляется в совокупности требований по обеспечению локализации информационных
отношений, возникающих в сети Интернет с целью снижения возможного негативного
воздействия на российское информационное пространство извне.
Произошедшие изменения
обусловливают не только необходимость уяснения новых положений, но и
переосмысления ряда существовавших положений Закона с учетом новых реалий и
сложившейся за годы его применения судебной практики. Настоящий комментарий
представляет собой одну из первых попыток анализа ключевых новелл Закона:
положений об организаторах распространения информации в сети Интернет (ст.
10.1), блогерах (ст. 10.2), а также многочисленных положений о блокировках
информационных ресурсов (ст. ст. 15.1 - 15.6). Данные положения комментируются
не только с учетом иных положений Закона, но и иных законодательных актов (ГК
РФ, КоАП РФ, ФЗ "О персональных данных", ФЗ "Об электронной
подписи" и др.). При подготовке комментария была широко использована
доступная судебная практика, зарубежный опыт, а также материалы обсуждений,
имевших место среди представителей IT-отрасли, различных проблемных вопросов,
относящихся к тематике Закона.
Высказанные в настоящей
книге суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с
официальной позицией компании IBM, НИУ
"Высшая школа экономики" или Роскомнадзора. В издании
использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы
фундаментальных исследований НИУ "Высшая школа экономики" в 2014 и
2015 гг.
|
27 июля 2006 года |
N 149-ФЗ |
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ ИНФОРМАЦИИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ
ТЕХНОЛОГИЯХ
И О ЗАЩИТЕ ИНФОРМАЦИИ
Список изменяющих документов
(в ред. Федеральных законов от
27.07.2010 N 227-ФЗ,
от 06.04.2011 N 65-ФЗ, от 21.07.2011 N
252-ФЗ,
от 28.07.2012 N 139-ФЗ, от 05.04.2013 N
50-ФЗ,
от 07.06.2013 N 112-ФЗ, от 02.07.2013 N
187-ФЗ,
от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 28.12.2013 N
398-ФЗ,
от 05.05.2014 N 97-ФЗ, от 21.07.2014 N
222-ФЗ)
Статья 1. Сфера действия
настоящего Федерального закона
1. Комментируемая статья выделяет три
основных группы отношений, которые призваны регулировать Закон об информации:
1) отношения, связанные с реализацией конституционного права на информацию; 2)
отношения, связанные с применением информационных технологий; и 3) отношения,
связанные с обеспечением защиты информации.
2. Первая группа
отношений является, по существу, воспроизведением положений, содержащихся в Конституции
РФ. В соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно
искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым
законным способом. По своей сути указанное конституционное право является
непосредственно действующим (ст. 18 Конституции), что не исключает возможность
конкретизации порядка его осуществления в федеральном законодательстве. Таким
образом, включение первой группы отношений в сферу действия Закона придает ему
значение закона, конкретизирующего порядок осуществления конституционного права
на информацию. В связи с тем что формулировка п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона является
воспроизведением положений ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, она не в полной мере учитывает
все возможные действия, которые могут совершаться с информацией,
предусмотренные комментируемым Законом. В частности, в ней не упомянуты такие
действия, как предоставление информации и доступ к информации. Однако это не
означает, что данные действия не охватываются предметом регулирования Закона.
Так, предоставление информации вполне охватывается понятием
"передачи" информации, а доступ к информации, исходя из дефиниции ст.
2 Закона и содержания ст. 8 Закона, раскрывается через возможность
"получения" информации.
3. В отличие от ранее
действовавшего законодательства новый Закон ориентирован на регулирование
вопросов, касающихся поиска, хранения, обработки и распространения информации
как таковой, а не отношений, связанных с материальными носителями информации
(информационными ресурсами, документами). В судебной практике изменение
акцентов в регулировании также находит свое отражение. Так, в одном из решений
суд не счел оспариваемые требования закона субъекта РФ к наружной рекламе в
качестве вторжения в предмет регулирования Закона, противоречащее его
положениям, поскольку оспариваемыми пунктами установлены требования к носителям
информации, а не ее содержанию (Постановление
ФАС Западно-Сибирского округа от 12 октября 2011 г. по делу N А45-9350/2011).
4. Включение в название
и в состав предмета регулирования Законом об информации отдельной группы
отношений, связанных с применением информационных технологий, пришедших на
смену малопонятному термину "информатизация", является новеллой Закона.
Однако в значительной степени она может быть объяснена соображениями
ведомственного характера. Поскольку органом, ответственным за разработку
данного Закона, выступало Министерство связи и массовых коммуникаций РФ,
которое носило на тот момент наименование Министерства информационных
технологий и связи РФ, включение в название Закона и предмет его регулирования
"информационных технологий" должно было подчеркнуть значимость и
регуляторную роль указанного органа <1>. С теоретической и практической
точек зрения вряд ли Закон может претендовать на роль ключевого акта,
регулирующего применение информационных технологий. Положения данного Закона,
непосредственно посвященные информационным технологиям, фактически сводятся к ст.
12 "Государственное регулирование в сфере информационных технологий" (см. комментарий к ней), которая носит
весьма общий характер и практически не содержит в себе регулятивных норм. Тем
не менее комментируемый Закон является "удобным" местом для включения
в него любых положений, которые касаются отдельных видов информационных
технологий, по каким-либо причинам не заслуживающих регулирования отдельным
законодательным актом. В качестве примера можно привести положения ст. 10.1
Закона, посвященные регулированию обязанностей так называемых организаторов
распространения информации в сети Интернет, главным образом различного рода
коммуникационных интернет-сервисов (см. комментарий
к указанной статье). В будущем нельзя исключить появление дополнительных
статей в Законе, посвященных иным видам интернет-сервисов, в частности,
облачных сервисов, в отношении которых Минкомсвязи уже разработало законопроект
<2>. Нельзя исключить появление в будущем и специального регулирования
поисковых сервисов, учитывая степень их влияния на информационные процессы,
происходящие в сети Интернет.
--------------------------------
<1> К слову
сказать, в разработке предыдущего Закона "Об информации, информатизации и
защите информации" ключевую роль играл Комитет при Президенте РФ по
политике и информатизации, входивший
в структуру Администрации Президента РФ.
<2> Проект
Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты
РФ в части использования облачных вычислений". URL:
http://www.consultant.ru/law/hotdocs/33631.html.
5. В качестве третьей группы
отношений, входящих в предмет регулирования Закона, в комментируемой статье
выступают отношения, связанные с защитой информации. Понятие защиты информации
конкретизировано в ст. 16 Закона (см. комментарий
к ней). Однако подобно тому, как это имеет место применительно к
отношениям, связанным с применением информационных технологий, указанная статья
носит общий характер и отсылочный характер. Так, отношения, связанные с защитой
информации о физических лицах, которая может быть отнесена к категории
персональных данных, регулируются отдельным законом: ФЗ от 27 июля 2006 г. N
152-ФЗ "О персональных данных" (ред. от 4 июня 2014 г.), который
разрабатывался в одном пакете с комментируемым Законом. Отношения, связанные с
защитой информации в государственных информационных системах, регламентируются
большим массивом подзаконных актов, принятых на уровне постановлений
Правительства РФ, актов Минкомсвязи, ФСТЭК и ФСБ.
6. При определении сферы
регулирования Закона необходимо принимать во внимание положения ст. 4 Закона,
устанавливающей отсылки к специальным законам применительно к отдельным блокам
отношений, возникающих в связи с информацией: организацией и деятельностью
средств массовой информации (СМИ) (см.: Закон
РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации"); хранением и использованием информации
из архивных фондов (ФЗ от 29 декабря 1994
г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов", ФЗ от 22 октября
2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" и др.),
тем самым выводя их из-под действия Закона. Однако деятельность
незарегистрированных в качестве средств массовой информации сайтов в сети
Интернет, не подпадая под действие законодательства о СМИ, тем не менее подпадает
под действие Закона и установленных в нем ограничений (Определение Верховного Суда РФ от 16 июля 2014 г. N 3-АПГ14-1).
7. Отношения, связанные
с правовой охраной интеллектуальной собственности, выведены за рамки
комментируемого Закона, хотя первоначальная концепция Закона предполагала
целесообразность включения большого блока норм, регламентирующих оборот
информации (правовой статус обладателя информации, договорные конструкции,
используемые для распоряжения правом на информацию и т.д.). В процессе
согласования проекта Закона с различными ведомствами данный блок норм был
исключен для того, чтобы не создавать параллельного регулирования и коллизий с
существующим специальным регулированием в области интеллектуальной
собственности. В частности, это означало, что специальные положения об
освобождении информационных посредников от ответственности за распространение
информации, нарушающее законодательство, включенные в ст. 17 Закона (см. комментарий к ней), не
распространялись на случаи размещения в сети Интернет контента, нарушающего
авторские права третьих лиц. Указанный пробел был восполнен лишь спустя семь
лет, с принятием так называемого "Антипиратского закона" (Федеральный закон РФ от 2 июля 2013 г. N
187-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации
по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных
сетях"), который включил в состав ГК РФ ст. 1253.1. Данный Закон также
уточнил норму ч. 2 ст. 1 Закона, допустив возможность его применения и к
отношениям в сфере интеллектуальной собственности, правда, лишь в случаях,
прямо указанных в нем. Данное уточнение было сделано по причине включения в
Закон ст. 15.2, регламентирующей порядок ограничения доступа к информации,
распространяемой с нарушением исключительных прав, которая, как видно из
названия, напрямую касается отношений, связанных с правовой охраной
интеллектуальной собственности.
Статья 2. Основные понятия,
используемые в настоящем Федеральном законе
1. Рассматриваемая статья посвящена
понятийному аппарату, используемому в Законе. Следует отметить, что ст. 2
содержит далеко не все дефиниции понятий, используемых в Законе. Часть из них
разъясняется в иных статьях Закона при первом их употреблении и размещается в
скобках после разъясняющего текста (см., например, ч. 1 ст. 10.2 понятие
"блогер", п. 1 ч. 1 ст. 12 понятие "информатизация" и др.).
Сфера потенциального
применения дефиниций, содержащихся в Законе, может выходить за рамки собственно
применения данного Закона и использоваться для толкования соответствующих
терминов в других отраслях законодательства, например, в гражданском
законодательстве (например, дефиниция электронного документа, сайта в сети
Интернет, доменного имени и др.) или налоговом законодательстве. В последнем
случае на то есть прямое указание в п. 1 ст. 11 НК РФ: "...институты,
понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства
Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в
каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не
установлено Кодексом".
2. Понятие информации
является одним из ключевых для Закона. По сравнению с ранее действовавшим Законом
1995 г., определявшим информацию как "сведения о лицах, предметах, фактах,
событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления",
новый Закон дает более лаконичное, но в то же время более широкое определение:
"сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления".
Это позволило устранить вопросы, связанные с относимостью к понятию
"информация" сведений о будущих явлениях и иных объектах, равно как
вымышленных сведений, т.е. тех, которые заведомо не имеют места в реальной
действительности, являясь плодом воображения их создателя.
Легальная дефиниция
информации не делает различий между сведениями, данными и сообщениями,
рассматривая все их как равные по правовому статусу виды информации. При этом в
информатике принято разграничивать указанные категории. Так, сведения
представляют собой информацию, рассматриваемую в содержательном аспекте, т.е.
безотносительно к ее восприятию и использованию. В то же время сообщение
представляет собой информацию, рассматриваемую в коммуникативном аспекте, т.е.
как обмен сведениями, часть процесса общения между пользователями. Понятие
"данные" (data) обычно
используется применительно к информации, сгенерированной техническими
устройствами или введенной в память компьютера <1>. Однако юридический
подход к определению понятия "информация" не улавливает данных
нюансов. При этом сам Закон иногда использует понятие данных в качестве
синонима информации (см. ст. 10.2 Закона, в которой используется понятие
"данные, позволяющие идентифицировать блогера").
--------------------------------
<1> См. подробнее:
Кузнецов П.У. Основы информационного права. М., 2014. С. 40.
Форма представления информации также
не влияет на определение данного понятия с юридической точки зрения. Наличие
огромного количества носителей, форм выражения информации, число которых
постоянно увеличивается, не позволяет дать их исчерпывающий перечень, что также
учтено в рассматриваемом определении.
Понятие
"информация" широко используется в административном законодательстве
для целей конкретизации полномочий проверяющих органов. В частности, в
соответствии со ст. 25.4 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите
конкуренции" антимонопольный орган вправе истребовать у проверяемого лица
необходимые для проведения проверки документы и информацию. Непредставление
такой информации может являться основанием для административной ответственности
по ч. 5 ст. 19.5 КоАП РФ. При этом суды достаточно широко толкуют понятие
"информация" в таких случаях, включая туда не только документы, но и
различного рода устные или письменные пояснения (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 марта 2011 г. по делу N
А82-9212/2010).
Одно время на практике
имели место прецеденты ограничительного толкования понятия
"информация" с противопоставлением его понятию "документ".
Речь идет о судебной практике по п. 2 ст. 93.1 НК РФ (в старой редакции),
которая предусматривала право налогового органа в случае, если вне рамок
проведения налоговых проверок возникает обоснованная необходимость получения
информации относительно конкретной сделки, истребовать эту информацию у
участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой
сделке. Отсутствие в данной норме явного указания на возможность истребования
документов с одновременным наличием прямого упоминания понятия
"документ" применительно к иным ситуациям давало основания судам
утверждать, что в рамках данной статьи документы истребованы быть не могут (Постановление ФАС Западно-Сибирского
округа от 13 марта 2012 г. по делу N А27-8634/2011; Постановление Пятого
арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 05АП-6214/2012 по делу
N А51-6343/2012; Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19
ноября 2012 г. N 06АП-4349/2012 по делу N А80-217/2012; Постановление
Челябинского областного суда от 20 октября 2011 г. по делу N 4а11-860 и др.).
Однако данная практика, будучи сомнительной с точки зрения толкования понятия
"информация", утратила актуальность с внесением изменений в п. 2 ст.
93.1 НК РФ, в соответствии с которыми понятия документ и информация стали
употребляться одновременно (см. ФЗ от 28
июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым
операциям").
Поскольку из
содержащейся в Законе дефиниции понятия "информация" никоим образом
не следует, что соответствующие сведения приобретают статус информации лишь по
совершении определенных формальностей, требование компетентного органа о ее
предоставлении по общему правилу будет считаться выполненным даже, если такая
информация не была заверена уполномоченным лицом, если только нормативный
правовой акт прямо не предусматривает особые требования к форме ее
предоставления (Постановление ФАС
Московского округа от 12 февраля 2010 г. N КА-А40/70-10 по делу N
А40-106838/09-84-593).
3.
Понятие "информационные технологии" впервые появилось в Законе. Под
информационными технологиями понимаются "процессы, методы поиска, сбора,
хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы
осуществления таких процессов и методов". Аналогичное определение
информационных технологий содержится и в п. 3.1.3 ГОСТ Р 52653-2006 "Информационно-коммуникационные технологии в
образовании. Термины и определения". Основная цель включения дефиниции
"информационных технологий" в Закон заключается в
"обслуживании" им названия Закона и положений ст. 1, прямо
упоминающих данный термин, а также для конкретизации мер по государственному
регулированию в сфере применения информационных технологий (ст. 12 Закона, см. комментарий к ней).
В целом дефиницию
информационных технологий вряд ли можно считать удовлетворительной, поскольку
очень сложно понять, как можно различить процесс и метод как ключевые признаки
информационной технологии от способа осуществления таких процессов и методов.
Неудивительно, что за рамками вышеуказанных целей практической ценности от
использования данного термина в законодательстве на данный момент не находится.
4.
Согласно п. 3 ст. 2 Закона под информационной системой понимается совокупность
содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку
информационных технологий и технических средств. Таким образом, различного рода
IT-системы, информация в которых не структурирована (организована) в базах
данных, не могут быть квалифицированы в качестве информационной системы. Сам Закон
не содержит определения базы данных, в связи с чем можно обратиться к дефиниции
базы данных, используемой в гражданском законодательстве. В соответствии с п. 2
ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме
совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов,
судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким
образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью
электронной вычислительной машины (ЭВМ). На необходимость применения дефиниции п.
2 ст. 1260 ГК РФ для интерпретации понятия "базы данных" для целей
информационного законодательства указывает и тот факт, что при рассмотрении Закона
в Государственной Думе предлагалось дополнить ст. 2 дефиницией базы данных,
однако указанная поправка была отклонена со ссылкой на то, что ее принятие
будет расценено как вмешательство в сферу регулирования законодательства об
интеллектуальной собственности.
Из буквального
толкования понятия информационной системы следует неразрывная функциональная
взаимосвязь самой информационной системы в целом и обеспечивающих обработку
данных информационных технологий и технических средств, т.е. необходимого для
существования самой информационной системы программного и аппаратного
обеспечения. Из этого могут следовать определенные гражданско-правовые
последствия, в частности, возможность квалификации договора на создание
информационной системы, предусматривающий обязательства по поставке
оборудования и его настройке, в качестве договора оказания услуг (выполнения
работ), в которых исполнитель обязан выполнить обязательства своим иждивением (ст.
704 ГК РФ), а не смешанного договора с элементами услуг (работ) и договора
поставки, со всеми вытекающими отсюда последствиями для определения правового
режима такого договора (Постановление
Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. N
15АП-16328/2012 по делу N А53-30783/2012).
5.
Согласно п. 4 ст. 2 Закона информационно-телекоммуникационная сеть - это
технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи
информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной
техники. Указанное понятие отражает наблюдавшуюся на протяжении последних 15
лет тенденцию к конвергенции информационных и телекоммуникационных услуг,
неразрывно связанных с процессами цифровизации, персонализации и глобализации
информационных услуг <1>. Применение цифровых методов позволяет
передавать любые сообщения (голосовые, звуковые, видео-, тестовые) по цифровым
каналам. Поскольку переработка и обработка сообщений в цифровых сетях сходна с
работой компьютера, компьютерные устройства превратились в универсальные
абонентские устройства и источники информации одновременно. Возникшие в результате
новые гибридные сети стали сочетать в себе классические технологии коммутации
каналов на сети абонентского доступа с новыми методами передачи больших объемов
информации в цифровой среде с использованием технологий коммутации пакетов и
новыми возможностями хранения и предоставления информации пользователям. Такие
конвергентные сети получили название информационно-телекоммуникационных.
Главным примером информационно-телекоммуникационной сети является сеть
Интернет, которая обычно прямо упоминается в Законе в качестве разновидности
информационно-телекоммуникационной сети (см., например, ч. 5 ст. 8, п. 3 ч. 1
ст. 12 Закона, ч. 3 ст. 5 ФЗ от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О
государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных
игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации"). В отсутствие в российском законодательстве легальной
дефиниции сети Интернет в качестве ориентира можно использовать дефиницию,
содержащуюся в американском законодательстве, в соответствии с которой Интернет
- это совокупность компьютеров и телекоммуникационной инфраструктуры, включая
оборудования и программное обеспечение, которая представляет собой
взаимосвязанную всемирную сеть сетей, использующую в своей основе протокол
TCP/IP или его предшествующие и последующие версии, для передачи информации
любого рода по проводам или радиоволнам (15 U.S. Code § 6501 (6)). Как видно,
указанная дефиниция раскрывает понятие сети Интернет посредством указания ее
технических аспектов, что по общему правилу нежелательно применительно к
дефинициям в праве. Представляется, что одной из целей введения термина
"информационно-телекоммуникационная сеть" в российское
законодательство было введение общего и технологически нейтрального термина, не
зависящего от характера используемой технологии, тем более что принцип
технологической нейтральности впервые был закреплен именно в Законе (см. п. 8
ст. 3 Закона и комментарий к нему). Как следствие, первые редакции Закона
практически не употребляли слова "Интернет", однако включение в Закон
положений о блокировке интернет-ресурсов, содержащих противоправный контент,
вынудило законодателя к использованию терминологии, привязанной к
технологическим особенностям Интернета и фактически превратило Закон в закон о
регулировании Интернета.
--------------------------------
<1> См. подробнее:
Рейман Л.Д. Формирование и развитие рынка инфокоммуникационных услуг: Автореф.
дис. ... докт. эконом. наук. СПб., 2004. С. 18 - 25.
Поскольку неотъемлемой частью
указанной дефиниции является факт передачи информации по линиям связи, можно
говорить о том, что отношения, связанные с использованием
информационно-телекоммуникационных сетей, подпадают также под регулирование
законодательства о связи. Данный вывод следует также и из ч. 1 ст. 15 Закона:
"На территории РФ использование информационно-телекоммуникационных сетей
осуществляется с соблюдением требований законодательства РФ в области
связи..." При этом само законодательство о связи (ФЗ "О связи")
не употребляет рассматриваемый термин, используя вместо него понятие "сеть
связи", под которой понимается "технологическая система, включающая в
себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой
связи". При всем сходстве по существу указанных дефиниций следует
отметить, что понятие информационно-телекоммуникационной сети является более
узким за счет того, что определение "сеть связи" включает в себя виды
связи при которой доступ к передаваемой информации может осуществляться без
использования вычислительной техники, например, почтовую связь, телефонную связь.
5. Закон
вводит понятие "обладатель информации", под которым понимается
"лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании
закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации,
определяемой по каким-либо признакам". Понятие "обладатель
информации" не является новой юридической категорией. Указанное понятие
ранее содержалось в ст. 139 ГК РФ (утратившей силу с введением в действие части
четвертой ГК РФ), а также в ФЗ от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой
тайне", в соответствии с которым под обладателем информации, составляющей
коммерческую тайну, понимается лицо, которое владеет информацией, составляющей
коммерческую тайну, на законном основании ограничило доступ к этой информации и
установило в отношении ее режим коммерческой тайны (ст. 3).
В отличие от ранее
действовавшего законодательства, новый Закон не упоминает о праве собственности
на информацию и собственнике информации, что является отражением точки зрения о
невозможности установления права собственности на информацию как нематериальный
объект.
Понятие "обладатель
информации" пересекается, но не идентично понятию
"правообладатель", содержащемуся в части четвертой ГК РФ,
обозначающему лицо, обладающее исключительным правом на результат
интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1229 ГК РФ). С
одной стороны, не каждая информация, признаваемая таковой Законом, представляет
собой охраняемый результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации. С другой - понятие обладателя информации сформулировано
настолько широко, что применительно к одной и той же информации может иметь
место множественность ее обладателей, в то время как в случае с интеллектуальной
собственностью наличие множественности лиц на стороне правообладателя является
скорее исключением (см. п. п. 2, 3 ст. 1229 ГК РФ). Так, лицензиат по
лицензионному договору или сторона по договору об обмене конфиденциальной
информации может быть квалифицирована в качестве обладателя информации на том
основании, что указанные лица получили на основании договора право (а нередко и
обязанность) ограничивать доступ к соответствующей информации. Владелец сайта в
сети Интернет, на котором размещается информация пользователями, также является
ее обладателем (наряду с размещающими ее пользователями), поскольку имеет
возможность разрешать или ограничивать доступ к такой размещенной информации,
как путем определения правил ее размещения, так и посредством удаления
соответствующей информации в случае их нарушения. Отнесение владельца сайта в
сети Интернет к категории обладателей информации поддерживается в судебной
практике (см., например: Постановление
ФАС Дальневосточного округа от 27 мая 2013 г. N Ф03-1855/2013 по делу N
А59-4741/2012).
Закон не устанавливает
ограничений по кругу субъектов, которые могут выступать в качестве обладателя
информации, соответственно им может выступать публично-правовое образование
(Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное
образование), юридическое лицо, физическое лицо (ч. 1 ст. 6 Закона), в том
числе в различном сочетании. Права и обязанности обладателя информации
конкретизированы в ст. 6 Закона (см. комментарий
к ней).
6. Под доступом к
информации Закон понимает "возможность получения информации и ее
использования". Таким образом, доступ к информации является лишь одной из
форм гарантированного ч. 4 ст. 29 Конституции РФ права на информацию, которое
помимо собственно доступа к информации включает в себя также право собирать,
передавать, производить и распространять информацию. Конкретизация содержания
права на доступ к информации осуществляется в ст. 8 Закона (см. комментарий к ней).
Исходя из существа
определения "доступ к информации" можно сделать вывод о том, что он
обеспечивает синхронное обеспечение прав на поиск и получение информации, с
которыми корреспондирует обязанность другого лица по предоставлению или
распространению информации (см.
комментарий к дефиниции указанных понятий ниже).
Закон не содержит
дефиниции понятия использования информации. Некоторый намек на то, что
понимается под использованием информации, содержится в п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона,
где указано, что под использованием информации понимается в том числе ее
распространение (см. комментарий к
указанной статье).
Анализ понятий
"доступ к информации", существующих в различных законах, позволяет
сделать вывод о том, что законодатель не выработал единого подхода к содержанию
данного термина и оно варьируется в зависимости от вида информации. Как следует
из дефиниции из комментируемого Закона, для констатации наличия доступа
фактического получения или ознакомления с содержанием информации не требуется,
достаточно лишь наличия такой возможности. В то же время ФЗ "О
коммерческой тайне" несколько иначе определяет доступ к информации, составляющей
коммерческую тайну, включая в состав дефиниции факт ознакомления с ее
содержанием: "ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей
коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при
условии сохранения конфиденциальности этой информации" (п. 5 ст. 3). В ФЗ
"Об архивном деле в Российской Федерации" понятие доступа к архивным
документам раскрывается через право свободно искать и получать для изучения
архивные документы (ст. 24). Иными словами, в данном случае, во-первых,
говорится не о возможности получения, а о праве поиска, во-вторых, возможность
использования ограничена изучением найденных документов. В Законе РФ "О
государственной тайне" доступ к сведениям, составляющим государственную
тайну, раскрывается через понятие "ознакомление" как
"санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного
лица со сведениями, составляющими государственную тайну" (ст. 2). В целом
такой дифференцированный подход выглядит вполне логично, принимая во внимание
тот факт, что режим доступа к информации является одной из наиболее
существенных характеристик правового режима соответствующего вида информации. В
то же время от того, какое содержание вкладывается в понятие "доступ к
информации", может зависеть применение норм иных правовых актов. Например,
для определения объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 272 УК
РФ "Неправомерный доступ к компьютерной информации". Представляется,
что для целей определения данного понятия следует руководствоваться дефиницией,
предусмотренной в комментируемом пункте ст. 2 Закона, что подтверждается
судебной практикой (см.: Апелляционное постановление
Московского городского суда от 25 ноября 2013 г. по делу N 10-11502/2013).
7. Закон
об информации в отличие от многих иных правовых актов использует термин
"конфиденциальность информации", а не "конфиденциальная
информация". Конфиденциальность информации раскрывается в п. 7
комментируемой статьи Закона как "обязательное для выполнения лицом,
получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую
информацию третьим лицам без согласия ее обладателя". Конфиденциальность
тем самым представляет собой особый правовой режим информации,
характеризующийся установленным в силу закона или договора ограниченным
доступом к информации, запретом на передачу информации без согласия ее
обладателя (за исключением случаев, предусмотренных законом), а также запретом
на распространение информации, вытекающим из предыдущих элементов режима. Таким
образом, лицо, на котором лежит обязанность по обеспечению конфиденциальности
информации, может в ряде случаев использовать ее в установленных целях, главное
- чтобы она не передавалась иным лицам, что направлено на сохранение
установленного обладателем режима информации. С соблюдением конфиденциальности Закон
связывает ряд последствий, в частности, ограничения на возмещение убытков,
вызванных разглашением конфиденциальной информации, если потерпевшее лицо не
принимало необходимых мер по соблюдению конфиденциальности информации (ч. 2 ст.
17 Закона).
К информации
ограниченного доступа, в отношении которой возникают обязательства по
обеспечению ее конфиденциальности, можно отнести персональные данные (ст. 7
Закона о персональных данных); сведения об абонентах и оказываемых им услугах
связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об
оказании услуг связи (ч. 1 ст. 53 Закона о связи); сведения о новых решениях и
технических знаниях, полученных стороной по договору подряда (ст. 727 ГК РФ);
информацию, составляющую коммерческую тайну, служебную тайну и т.д. (см.
подробнее ст. 9 Закона и комментарий к
ней).
Информация, в отношении
которой режим конфиденциальности установлен гражданско-правовым договором,
также может быть отнесена к информации ограниченного доступа. В данном случае в
качестве федерального закона, устанавливающего соответствующие ограничения,
будет выступать ГК РФ: ст. 1465 ГК РФ (в ред. ФЗ от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ)
"секрет производства (ноу-хау)" и (или) ст. 421 ГК РФ "свобода
договора".
Ключевым элементом
режима конфиденциальности является наличие обязанности получения согласия от
обладателя информации на передачу третьим лицам. Под третьими лицами следует
понимать любое лицо, не являющееся обладателем информации, а также лицом,
получившим правомерный доступ к информации. В частности, к третьим лицам будут
относиться работники иных компаний, входящих в одну группу компаний с лицом,
получившим правомерный доступ к информации, например, работники иностранных
подразделений трансграничной компании. В связи с этим при наличии необходимости
предоставления таким лицам конфиденциальной информации необходимо заручиться
заранее выраженным согласием обладателя на ее передачу таким лицам, которое
может быть выражено как в форме отдельного документа, так и в качестве
соответствующего договорного условия.
8. Закон
также дает определение понятий предоставления информации и распространения
информации. В качестве критерия разграничения данных понятий служит круг лиц,
вовлеченных в процесс получения или передачи информации. В случае
предоставления информации это всегда определенный круг лиц, в то время как
распространение информации предполагает неопределенный круг лиц на стороне
получателя. Так, отправление информации по электронной почте предполагает
наличие конкретного адресата, поэтому по общему правилу является
предоставлением информации, за исключением случаев так называемой
"веерной" рассылки. Размещение информации на общедоступном веб-сайте
должно рассматриваться в качестве распространения информации. Некоторые
веб-сайты содержат требование регистрации, что может осложнять квалификацию
характера действий, совершаемых с информацией, размещаемой на таких сайтах. Представляется,
что решение должно зависеть от характера регистрации. Если она доступна любому
желающему лицу, то размещение информации на таком веб-сайте будет
распространением. Если же регистрация доступна лишь для лиц, обладающих
определенным статусом, например, клиентов или партнеров компании, то в таком
случае можно говорить о предоставлении информации. При этом сам Закон не вполне
последовательно разграничивает данные понятия, говоря, например, о бесплатном предоставлении информации о
деятельности государственных и муниципальных органов, размещенной в
информационно-телекоммуникационных сетях (ч. 8 ст. 8 Закона). Принимая во
внимание тот факт, что речь идет именно о сети Интернет и официальных
веб-сайтах таких органов, соответствующая информация является доступной для
неопределенного круга лиц, следовательно, ее размещение должно было бы быть
охарактеризовано понятием "распространение", а не "предоставление".
Подробно перечень такой информации и порядок ее размещения регламентируется в ФЗ
от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о
деятельности государственных органов и органов местного самоуправления".
Разграничение понятий
предоставления или распространения информации имеет значение прежде всего для
целей применения положений ст. 10 "Распространение информации или
предоставление информации" Закона (см.
комментарий к ней), а также некоторых других статей, в частности, ч. 4.1
ст. 14 "государственные информационные системы".
Следует отметить, что
дефиниция понятия "распространение информации" дает достаточно
простора для ее расширительного толкования, чем пользуются многие суды общей
юрисдикции, квалифицируя в качестве распространения информации деятельность
операторов связи по предоставлению доступа к сети Интернет, что сопровождается
возложением на такого оператора обязанностей, связанных с ограничением доступа
к такой информации, помимо тех специальных процедур, которые предусмотрены
Законом (ст. ст. 15.1 - 15.4 Закона). В основе данного подхода лежит правовая
позиция Верховного Суда РФ, согласно которой "предоставляя техническую
возможность доступа к запрещенной законом информации, ответчик фактически
выступает ее распространителем в отношении других лиц. Имея техническую
возможность, он должен в силу закона принять меры по ограничению доступа к
соответствующим интернет-сайтам" (Определение
ВС РФ от 10 мая 2011 г. N 58-Впр11-2). Таким образом, за счет растягивания
понятия "распространение информации" судами общей юрисдикции
осуществляется возложение дополнительных обязанностей на операторов связи по
отношению к тем, которые уже предусмотрены в Законе применительно к блокировке
соответствующих веб-ресурсов (см. подробнее: комментарий к ч. 6 ст. 10 и ст. 15.1 Закона).
9. Закон вводит ряд
дефиниций, касающихся электронного документооборота: понятий "электронное
сообщение" и "электронный документ". Понятие электронного
сообщения используется в Законе для конкретизации порядка заключения
гражданско-правовых договоров в электронном виде (ч. 4 ст. 11 Закона, см. комментарий к ней), а также для
конкретизации права получателя электронного сообщения отказаться от рассылки (ч.
3 ст. 10 Закона, см. комментарий к ней).
Под
электронным сообщением понимается "информация, переданная или полученная
пользователем информационно-телекоммуникационной сети", в то время как под
"электронным документом" понимается документированная информация,
представленная в электронной форме, т.е. в виде, пригодном для восприятия
человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для
передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в
информационных системах. Основываясь на указанных дефинициях, можно сделать
вывод, что электронный документ по общему правилу является частным случаем
электронного сообщения и характеризуется: а) возможностью восприятия человеком
содержания информации; б) наличием определенных реквизитов, позволяющих
определить информацию или в установленных законодательством случаях - ее
материальный носитель ("документированная информация"). Закон не
конкретизирует, какие именно реквизиты должны присутствовать у информации или
ее носителя, для того чтобы можно было говорить о документе. Определенные
ориентиры на сей счет можно найти в ГОСТ
Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система
организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению
документов". Данный документ содержит состав реквизитов документов,
требования к оформлению реквизитов документов, требования к бланкам документов.
Всего указанный ГОСТ перечисляет 30 наименований различных реквизитов
(наименование организации, наименование документа, дата документа,
регистрационный номер документа, оттиск печати, отметка об исполнителе и т.д.).
Важно подчеркнуть, что требования данного стандарта являются рекомендательными
и их несоблюдение само по себе не может являться основанием для признания
документа не имеющим юридической силы.
Представляется, что в
качестве реквизита электронного сообщения, достаточного для придания ему
статуса электронного документа, может выступать электронная подпись или иной
аналог собственноручной подписи, признаваемый законом или договором, поскольку
она позволяет определить источник информации (хотя и с разной степенью
достоверности).
Таким образом, понятие
электронное сообщение включает в себя любую информацию, которая может быть
передана с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе
различного рода системные сообщения, которые непосредственно не воспринимаются
человеком, а также неформальные сообщения, которыми обмениваются пользователи
сети Интернет. С другой стороны, приведенные в Законе дефиниции дают основания
для вывода о том, что в определенных случаях могут иметь место электронные
документы, не являющиеся при этом электронными сообщениями. Так, под понятие
электронного сообщения не подпадают файлы, которые хотя и существуют в
электронной форме, будучи записанными на диск или флеш-носитель, но при этом не
были переданы или получены посредством информационно-телекоммуникационной сети.
В то же время записанный на материальный носитель файл может вполне отвечать
признакам электронного документа и в отсутствие факта его передачи или
получения по информационно-телекоммуникационной сети пользователем такой сети.
Следует отметить, что с
1 августа 2014 г. для Российской Федерации вступила в силу Конвенция ООН об
использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 2005
г.), которая применяется к договорам гражданско-правового характера с участием
иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также осложненных иным
иностранным элементом в случаях, когда стороны такого договора договорились о
ее применении. Данная Конвенция содержит иное понятие электронного сообщения. В
соответствии со п. "b" ст. 4 Конвенции "электронное
сообщение" означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью
сообщений данных. При этом под сообщением данных Конвенция, вслед за Типовым законом
ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г., понимает "информацию, подготовленную, отправленную, полученную или
хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств,
включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или
телефакс, но не ограничиваясь ими". Таким образом, понятие электронного
сообщения в Конвенции шире, чем понятие электронного сообщения в Законе и
охватывает в том числе ситуации, когда электронное сообщение передано другой
стороне на материальном носителе.
В рамках реформы
гражданского законодательства ст. 434 ГК РФ была дополнена понятием
"электронный документ", под которым понимается "информация,
подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных,
магнитных, оптических или аналогичных средств, включая обмен информацией в
электронной форме и электронную почту" <1>. Как видно, разработчики
изменений исходили из максимально широкого подхода к определению понятия
"электронный документ" и не включили в него реквизиты как
конститутивный признак данного определения. Данный подход вполне соответствует
принципам, заложенным в вышеуказанной Конвенции, и подходам, выработанным в
иностранном праве.
--------------------------------
<1> См.: п. 78 ст.
1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в
часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС
"КонсультантПлюс". Данное положение вступает в силу с 1 июня 2015 г.
10. Закон определяет оператора
информационной системы как гражданина или юридическое лицо,
"осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том
числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных". Как
правило, оператором информационной системы выступает собственник используемых
для обработки содержащейся в базах данных информации технических средств,
который правомерно пользуется такими базами данных, или лицо, с которым этот
собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы (ч. 2 ст.
13 Закона).
Наличие у лица статуса
оператора информационной системы означает наличие ряда обязанностей, в
частности, по защите информации (ч. 4 ст. 16 Закона, см. комментарий к ней); обеспечения возможности размещения в сети
Интернет открытых данных (ч. 2 ст. 13 Закона, см. комментарий к ней).
В качестве примера оператора
информационной системы можно привести компании, которые оказывают услуги
хостинга или так называемые облачные сервисы, под которыми можно понимать
способ организации работы с вычислительными ресурсами (серверами, хранилищами,
программным обеспечением) в удаленном доступе через сеть Интернет <1>.
--------------------------------
<1> Классическим
считается определение облачных сервисов, данное в рекомендациях Национального
института стандартов и технологий США (NISI): "модель, предоставляющая
возможность для повсеместного, удобного доступа через сеть к разделенному пулу
конфигурируемых вычислительных ресурсов (например, сетям, серверам, хранилищам,
приложениям и сервисам) в необходимом объеме, которые могут быть быстро
получены и оставлены при минимальных затратах и взаимодействии с
провайдером" (Peter Mell, Timothy Grance. The NIST
definition of cloud computing. Recommendations of the National Institute of
Standards and Technologies. URL: http://csrc.nist.gov/pub-lications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf.
Дата обращения: 15.09.2014).
Также при определенных условиях в
качестве оператора информационной системы можно рассматривать и владельца
веб-сайта, поскольку веб-сайт, как составное произведение с авторско-правовой
точки зрения, может рассматриваться в качестве разновидности базы данных (см.
подробнее п. 12 комментария к настоящей
статье).
11. С принятием первого
Закона о блокировке доступа к информации, размещенной в сети Интернет (ФЗ от 28
июля 2012 г. N 139-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О
защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" и
отдельные законодательные акты Российской Федерации"), ст. 2 Закона
пополнилась рядом дефиниций, раскрывающих ключевые компоненты инфраструктуры
Интернета: веб-сайта, страницы веб-сайта, доменного имени, провайдера хостинга
и др. В большинстве своем указанные определения имеют своей целью
"обслуживание" положений Закона, касающихся реализации процедур
блокировки.
12. До
2012 г. понятие веб-сайта (сайта в сети Интернет) не имело полноценной
легальной дефиниции. В свое время Рабочая группа при координационном центре
национального домена .RU сформулировала свое определение веб-сайта, в котором
отражалась комплексная природа веб-сайта. Согласно ему интернет-сайт
представляет собой информационный объект, характеризующийся определенным
содержанием (контентом сайта) и программными средствами, обеспечивающими
визуализацию такого содержания <1>. Также определение веб-сайта нередко
включалось в законодательные акты, направленные на обеспечение доступа к
информации о деятельности государственных органов. Так, в соответствии с ФЗ от
9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о
деятельности государственных органов и органов местного самоуправления"
"официальный сайт государственного органа или органа местного
самоуправления - сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее
- сеть Интернет), содержащий информацию о деятельности государственного органа
или органа местного самоуправления, электронный адрес которого включает
доменное имя, права на которое принадлежат государственному органу или органу
местного самоуправления".
--------------------------------
<1> Меморандум о
правовом понимании доменного имени и интернет-сайта. Рабочая группа по правовым
аспектам доменных имен и интернет-сайтов при Координационном центре домена RU.
Москва. Февраль 2008 г. // http://www.russianlaw.net/files/law/doc/a215.pdf.
Гражданское законодательство в
настоящее время не содержит понятия веб-сайта. В проекте изменений в ГК РФ
предлагалось дополнить п. 2 ст. 1260 ГК РФ абзацем третьим следующего
содержания: "Интернет-сайтом является представленная в объективной форме
совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом,
чтобы эти материалы могли быть размещены в сети Интернет. Однако данная
дефиниция не прошла в итоговый вариант закона, вместо этого п. 2 ст. 1260 ГК РФ
был дополнен прямым указанием на интернет-сайт в качестве одного из видов
составного произведения наряду с базой данных. Тем самым фактически нашел свое
законодательное отражение подход, выработанный в судебной практике,
рассматривавшей веб-сайт как разновидность составного произведения (см.: Постановление ВАС РФ от 22 апреля
2008 г. N 255/08; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 февраля 2013
г. N Ф03-1/2013). Таким образом, в настоящее время с гражданско-правовой
точки зрения веб-сайт может рассматриваться в качестве объекта авторского права
- составного произведения. В таком случае правовой охране будет подлежать
оригинальная структура базы данных (подбор или расположение материалов), но не
сами материалы, охраноспособность каждого из которых, а равно принадлежность
прав на них определяется отдельно, по правилам, применимым к соответствующему объекту
авторского права. Самостоятельным объектом интеллектуальной собственности
веб-сайт не является (см.: решение
Московского городского суда от 25 июня 2014 г. по делу N 3-76/2014). В то
же время существует возможность квалификации веб-сайта в качестве базы данных
для целей применения режима смежного права изготовителя базы данных (§ 5 гл. 71
ГК РФ), который направлен на защиту произведенных инвестиций в создание
информационного наполнения такой базы данных. Существует судебная практика, в
которой было признано, что продолжительное размещение на странице социальной
сети определенной информации ведет к появлению особой базы данных, а
следовательно, несанкционированное использование такого контента другим лицом
может влечь нарушение смежного права, предусмотренного ст. 1334 ГК РФ (Постановление Суда по интеллектуальным
правам от 7 марта 2014 г. по делу N А56-58781/2012).
Закон для целей
регулирования отношений, указанных в ст. 1, ввел свою дефиницию сайта в сети
Интернет, в соответствии с которой сайт в сети Интернет представляет собой
"совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной
информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой
обеспечивается через сеть Интернет по доменным именам и (или) по сетевым
адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет (п. 13 ст. 2
Закона). Таким образом, Закон выделил три основных компонента веб-сайта: 1)
совокупность программных средств ("программ для ЭВМ"); 2)
совокупность иной информации и 3) наличие у сайта уникального сетевого адреса и
(или) доменного имени. К программным средствам можно отнести как
специализированное серверное программное обеспечение (Apache HTTP Server и др.), так и систему управления содержимым
сайта, представляющую собой компьютерную программу, содержащую инструменты для
добавления, редактирования, удаления информации на сайте ("движок"
веб-сайта). К иной информации может быть отнесен текст веб-страниц, изложенный
с использованием специального языка - HTML (HyperText
Markup Language), который впоследствии интерпретируется браузером,
выстраивающим визуальное отображение веб-страницы на компьютере пользователя, а
также информационное наполнение ("контент") веб-сайта в виде текстов,
графических изображений, музыки и иные объекты, в том числе доступные для
скачивания <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее:
Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом. Правовое
регулирование. М., 2014. С. 284.
Общедоступный веб-сайт по общему
правилу не является средством массовой информации, за исключением случаев,
когда он зарегистрирован в качестве такового сайта в информационно-телекоммуникационной
сети Интернет (ст. 8 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах
массовой информации" (в ред. ФЗ от 14 июня 2011 г. N 142-ФЗ).
Соответственно, в отсутствие такой регистрации на веб-сайт не распространяются
требования законодательства о СМИ (см.
также: Определение ВС РФ от 16 июля 2014 г. N 3-АПГ14-1).
13. Под страницей сайта
в сети Интернет (интернет-страницей) Закон понимает часть сайта в сети
Интернет, доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного
имени и символов, определенных владельцем сайта в сети Интернет. Под
указателем, указанным в данном определении, следует понимать URL (от англ.: Uniform Resource Locator - Единый
указатель ресурсов) (см.: Рекомендации
по организации и техническим решениям по ограничению операторами связи доступа
к сайтам в сети Интернет, содержащим информацию, распространение которой в
Российской Федерации запрещено, утвержденных
распоряжением Роскомнадзора от 23 июля 2013 г. N 18). Под понятие
интернет-страницы подпадает, в частности, страница с профилем определенного
пользователя в социальной сети, блог, страница с видеороликом, размещенным на
портале типа Youtube и др.
Понятие
интернет-страницы изначально было введено для целей обеспечения возможности
"точечной" блокировки веб-ресурса, на котором размещена
противоправная информация, путем блокирования доступа только к
интернет-странице (блокировки по URL), на которой размещена такая информация, а
не ко всему веб-сайту в целом (блокировки по IP-адресу и (или) доменному
имени). Однако с принятием ФЗ от 5 мая 2014 г. N 97-ФЗ, получившего
неофициальное название "О блогерах", понятие интернет-страницы стало
также обслуживать правовой режим блогера, закрепленный в ст. 10.2 Закона (см. комментарий к ней).
14. Закон в п. 15 ст. 2
впервые дает легальную дефиницию доменного имени, понимая под ним
"обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети
Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет.
Система доменных имен (Domain Name
System - DNS) существует параллельно с системой IP-адресов (в терминологии Закона
- "сетевых адресов", см. далее),
присваиваемых каждому устройству, подключенному к сети Интернет, и имеет своей
целью обеспечение удобства запоминания и восприятия адресов информационных
ресурсов в сети Интернет.
Существование системы
доменных имен не отменяет и не заменяет использование IP-адресов, но делает
функционирование системы IP-адресов незаметным для пользователя Интернета. Если
же пользователь знает точный IP-адрес, то он может не применять доменное имя,
поскольку IP-адрес уже содержит информацию, достаточную, чтобы провайдер,
используя таблицы маршрутизации, обеспечил необходимое соединение. Поэтому
доменное имя, формально говоря, не является неотъемлемой частью веб-сайта.
Приведенная в Законе
дефиниция носит узкоспециальный характер и не раскрывает гражданско-правовой
природы доменного имени. Примечательно, что в проекте части четвертой ГК РФ
существовал параграф под названием "Право на доменное имя" (§ 5 гл.
76), который рассматривал доменные имена в качестве одного из средств
индивидуализации. В проекте содержалось определение доменного имени,
закреплялось исключительное право на доменное имя в соответствии со ст. 1229 ГК
РФ, возникновение которого связывалось с моментом регистрации. Однако в
процессе рассмотрения законопроекта данная глава была исключена. Главным
образом потому, что возникало определенное противостояние между обозначениями,
защищаемыми как доменные имена, и обозначениями, защищаемыми в режиме товарного
знака. Сыграла свою роль и новизна доменного имени как объекта права, в
совокупности с отсутствием опыта их законодательного регулирования за рубежом
<1>.
--------------------------------
<1> См.: Заключение
Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму на текст
проекта части четвертой ГК РФ (цит. по: Архипов Е.В. Доменное имя как объект
правового регулирования // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и
право в России и за рубежом". 2012. N 3.
В настоящее время доменное имя не
упомянуто в числе самостоятельных объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и
не поименовано в качестве охраняемого объекта интеллектуальной собственности в ст.
1225 ГК РФ, содержащей закрытый перечень таких объектов. Следовательно, на
доменное имя не возникает исключительного права, а права на него не могут
предоставляться с использованием договорных конструкций, закрепленных в части
четвертой ГК РФ (лицензионный договор, договор на отчуждение исключительного
права). В связи с этим передача прав на домен может быть осуществлена на
основании договора о передаче права администрирования другому лицу <1>,
который по своей правовой природе может быть отнесен к договору уступки права
требования (гл. 24 ГК РФ). Таким образом, в настоящее время доменное имя как
объект гражданского права представляет собой относительное имущественное право,
но никак не объект права интеллектуальной собственности и уж тем более не
объект права собственности в его вещно-правовом понимании.
--------------------------------
<1> См. ст. 6
Правил регистрации доменных имен в домене .RU и .РФ, утв. решением
Координационного центра национального домена сети Интернет от 05.10.2011 N
2011-18/81 http://www.cctld.ru/files/pdf/docs/rules_ru-rf.pdf?v=2 (далее -
Правила регистрации доменных имен).
15. Сетевой адрес определяется Законом
как "идентификатор в сети передачи данных, определяющий при оказании
телематических услуг связи абонентский терминал или иные средства связи,
входящие в информационную систему".
К телематическим услугам
связи относятся услуги по предоставлению: а) доступа к сети связи лицензиата;
б) доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей,
в том числе к сети Интернет; в) приема и передачи телематических электронных
сообщений" (подп. "а" - "в" п. 4 раздела XVI перечней
лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания
соответствующих услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля
2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в
лицензии, и перечней лицензионных условий").
Правовое регулирование
оказания телематических услуг связи содержится в Постановлении Правительства РФ
от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания
телематических услуг связи". В соответствии с п. 2 указанных Правил под
абонентским терминалом понимается совокупность технических и программных
средств, применяемых абонентом и (или) пользователем при пользовании
телематическими услугами связи для передачи, приема и отображения электронных
сообщений и (или) формирования, хранения и обработки информации, содержащейся в
информационной системе. Фактически, абонентским терминалом является любое
устройство, подключенное к сети Интернет (смартфон, компьютер, планшет, сервер
и т.п.).
Поскольку понятие
"сетевой адрес" используется в Законе в связке с понятием
"доменное имя" для целей блокировки веб-ресурса, на котором размещена
противоправная информация, под сетевым адресом следует понимать IP-адрес (сокр.
от англ. Internet Protocol Address)
- уникальный идентификатор (адрес) устройства, подключенного к сети Интернет.
IP-адрес представляет собой 32-битовое (по версии IPv4) или 128-битовое (по
версии IPv6) двоичное число. Наиболее распространенной является форма записи
IP-адреса (IPv4) в виде четырех десятичных чисел (от 0 до 255), разделенных
точками, например, 192.168.0.1. или 128.10.2.30.
IP-адреса делятся на
статические и динамические. Статический IP-адрес выделяется устройству на
постоянной основе. Динамический IP-адрес назначается автоматически при
подключении устройства к сети и используется в течение ограниченного промежутка
времени, как правило, до завершения сеанса подключения. Указанное разграничение
может иметь значение при определении факта совершения действия в сети Интернет
конкретным лицом.
Одно доменное имя может
соответствовать нескольким IP-адресам, что нередко имеет место для оптимизации
нагрузки на веб-сайт. И наоборот, один IP-адрес может использоваться для множества
доменных имен с разными сайтами (тогда при доступе они различаются по доменному
имени). Такая ситуация типична для так называемого виртуального хостинга.
Данная техническая особенность адресации в сети Интернет создает сложности при
реализации блокировки веб-ресурса в случае, когда одному IP-адресу
соответствует множество веб-сайтов с разными доменными именами, поскольку в
случае блокировки по сетевому адресу все такие веб-сайты будут
заблокированными.
16. Под
владельцем сайта в сети Интернет Закон понимает лицо, самостоятельно и по
своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в
том числе порядок размещения информации на таком сайте. Владелец веб-сайта
наряду с провайдером хостинга (см. п. 17
комментария к настоящей статье) являются одним из основных участников
механизма блокировки веб-ресурса, на котором размещена противоправная
информация.
Ключевым элементом дефиниции
владельца сайта в сети Интернет является наличие у такого лица возможности
самостоятельного решения вопросов управления веб-сайтом, в том числе
определения правил размещения контента другими пользователями сети Интернет.
Соответственно, для признания лица владельцем сайта не требуется, чтобы он сам
размещал соответствующую информацию на нем.
Как правило, в качестве
владельца сайта будет выступать администратор доменного имени, под которым
понимается пользователь сети Интернет, на которого зарегистрировано доменное
имя в реестре координатора, осуществляющего управление доменами .RU и .РФ
доменного имени (в настоящее время - некоммерческая организация
"Координационный центр национального домена сети Интернет"). Именно
администратор домена определяет, как будет использоваться домен, а также кто
будет осуществлять техническую поддержку домена. Администратор домена владеет
паролем (и может его изменять) для доступа к информации о домене.
Идентифицировать
администратора доменного имени можно посредством whois-сервиса - автоматизированной системой, предоставляющей
публичный доступ к информации о доменном имени в установленном правилами
регистрации доменных имен объеме, посредством ввода в поисковую строку сервиса
соответствующего доменного имени или IP-адреса.
Объем предоставляемых
сервисом whois сведений определяется
правилами регистрации соответствующего домена. Например, для функциональных
доменов .COM, .NET, .ORG, .INFO они будут одни, а для географических доменов
типа .RU, .РФ, .SU - несколько иные. В соответствии с правилами регистрации
доменных имен в домене .RU и .РФ сведения, доступные с использованием сервиса Whois, включают в себя, в частности,
наименование администратора доменного имени (для юридических лиц) или указание
на принадлежность доменного имени физическому лицу (в обезличенной форме),
ссылку на веб-форму для обратной связи с администратором домена, дату начала и
окончания срока регистрации доменного имени, сведения о регистраторе доменного
имени и провайдере хостинга (при его наличии). Следует иметь в виду, что
корпорация ICANN, выполняющая функции управления распределением IP-адресов и
доменных имен, планирует реформу сервиса Whois,
в соответствии с которым данный сервис станет единым хранилищем данных, часть
из которых будет общедоступной, а часть - открыта только для некоторых
категорий пользователей (например, правоохранительных органов) с учетом целей
использования получаемой информации. Данный подход направлен на защиту
персональных данных владельцев доменов, а также повышение достоверности
информации, обеспечиваемой требованием ее обязательной валидации, которая будет
осуществляться сторонними провайдерами (см. подробнее: www.whois.icann.org).
Внутренние базы
регистратора доменного имени содержат гораздо больший объем информации об администраторе
доменного имени. По общему правилу такая информация предоставляется в ответ на
запросы судов, правоохранительных органов или по адвокатскому запросу,
поданному в порядке ст. 6 ФЗ N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации".
В случае несовпадения в
одном лице администратора доменного имени и лица, обладающего исключительным
правом на веб-сайт как результат интеллектуальной деятельности (авторским
правом на веб-сайт как составное произведение и (или) смежным правом на
веб-сайт как базу данных), оба указанных лица могут рассматриваться в качестве
владельцев веб-сайта. Сведения о юридической принадлежности веб-сайта могут
быть установлены из его содержания (данные, указанные по ссылке
"контакты"; знаков охраны авторского права, размещенных на веб-сайте
и т.д.).
Если владелец сайта
привлек к осуществлению функций администрирования третье лицо, то объем и
основания ответственности последнего по общему правилу должны вытекать из
заключаемого между ними договора. Не исключена возможность квалификации обоих
лиц в качестве владельцев сайта с возложением соответствующей ответственности.
В частности, такой подход был применен при решении вопроса об ответственности
за размещение на веб-сайте фильмов с нарушением исключительного права
правообладателей. В качестве ответчиков были привлечены и администратор
доменного имени, и организация, которой права на домен были предоставлены в
рамках "договора аренды" (решение
Московского городского суда от 25 июня 2014 г. по делу N 3-76/2014).
Поисковые системы,
выдающие в результатах поисковых запросов ссылки на веб-сайты, содержащие
запрещенную информацию, не могут рассматриваться в качестве владельца
соответствующего веб-сайта, несмотря на то, что информация, содержащаяся на
таких веб-сайтах, проиндексирована поисковыми роботами (специальной программой,
являющаяся составной частью поисковой системы и предназначенной для анализа
содержимого интернет-страниц с целью последующего занесения информации о них в
базу данных поисковика (индексации)) и может содержаться в кэше поисковой
системы для целей оптимизации функционирования поискового сервиса. Это связано
с тем, что поисковые сервисы не определяют самостоятельно порядок использования
сайтов, проиндексированных для целей поиска, в том числе порядок размещения
информации на таких сайтах (см. разъяснение
Роскомнадзора от 30 ноября 2012 г. "По вопросу о включении в реестр
запрещенной информации ссылок на результаты поисковых запросов в поисковых
системах").
17. В п.
18 ст. 2 Закона дано определение понятию "провайдер хостинга".
Согласно данной правовой норме провайдером хостинга является "лицо,
оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения
информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет.
Под хостингом обычно
понимают услуги по предоставлению провайдером дискового пространства для
размещения веб-сайта пользователя на сервере, подключенном в сети Интернет под
постоянным IP-адресом, с его последующим техническим обслуживанием. На практике
различают различные виды хостинга: виртуальный хостинг, физический хостинг и
так называемый co-location. В том
случае, когда веб-сайт размещается на сервере провайдера хостинга под одним
постоянным IP-адресом, выделенном такому сайту, такой хостинг именуют
физическим. Услуга размещения на одном IP-адресе нескольких веб-сайтов с
различными доменными именами получила название "виртуальный хостинг".
Если владелец веб-сайта обладает собственным сервером, который размещается в
дата-центре хостинг-провайдера, обеспечивающего его постоянное подключение к
сети Интернет и техническое обслуживание, такой вид хостинга обычно именуется co-location. Определение провайдера
хостинга, данное в Законе, достаточно широко, чтобы охватить существующие
разновидности хостинга, в том числе вышеуказанные.
С юридической точки
зрения провайдер хостинга осуществляет функции информационного посредника,
обеспечивающего возможность размещения и передачи в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет контента веб-сайта. В этой
связи на него распространяются положения п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, определяющие
особенности его ответственности за нарушение исключительных прав третьих лиц, а
также положения ст. 17 Закона, определяющие особенности его ответственности за
распространение иных видов противоправного контента.
18. Понятие единой
системы идентификации и аутентификации (ЕСИА) было введено в ст. 2 Закона ФЗ от
7 июня 2013 г. N 112-ФЗ. Данная система создана в рамках реализации положений Постановления
Правительства РФ от 28 ноября 2011 г. N 977 "О федеральной государственной
информационной системе "Единая система идентификации и аутентификации в
инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие
информационных систем, используемых для предоставления государственных и
муниципальных услуг в электронной форме". В соответствии с п. 19 Закона
ЕСИА представляет собой федеральную государственную информационную систему,
порядок использования которой устанавливается Правительством РФ и которая
обеспечивает в случаях, предусмотренных законодательством РФ, санкционированный
доступ к информации, содержащейся в информационных системах.
ЕСИА является элементом
инфраструктуры электронного правительства и предназначена для обеспечения
доступа заявителей к электронным ресурсам и услугам, предоставляемым на всех
государственных порталах без необходимости повторной регистрации на основе
единых идентификационных параметров с использованием различных носителей: СНИЛС
и пароль, электронная подпись, SIM-карта или смарт-карта. Таким образом,
благодаря ЕСИА гражданин может использовать одну учетную запись для получения
государственных и муниципальных услуг на разных порталах. ЕСИА также имеет
своей целью обеспечение доступа уполномоченных лиц органов исполнительной
власти ЕСИА к государственным информационным ресурсам и авторизации
ведомственных информационных систем при межведомственном электронном
взаимодействии.
Подробную информацию о
системе ЕСИА можно получить из текста Методических рекомендаций по
использованию Единой системы идентификации и аутентификации, подготовленных
Минкомсвязи России
(http://it.ulgov.ru/pub/atts/page/metodicheskie_rekomendacii.pdf).
В контексте применения
положений Закона рассматриваемая дефиниция имеет значение для применения
положений ч. 4 ст. 7: "Информация о деятельности государственных органов и
органов местного самоуправления может быть передана по сетям связи общего
пользования.
Правительство Российской
Федерации определяет случаи, при которых доступ с использованием сети Интернет
к информации, содержащейся в государственных и муниципальных информационных
системах, предоставляется исключительно пользователям информации, прошедшим
авторизацию в единой системе идентификации и аутентификации". В
соответствии с данным пунктом авторизация в ЕСИА (посредством портала госуслуг)
является необходимым условием для получения информации о деятельности
государственного или муниципального органа в случаях, предусмотренных
Правительством РФ.
Статья 3. Принципы правового
регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты
информации
Комментарий к статье 3
1. Комментируемая статья закрепляет
восемь принципов, которые лежат или по крайней мере должны лежать в основе
правового регулирования отношений, входящих в предмет регулирования Закона (см. ст. 1 и комментарий к ней). Данные
принципы являются основными началами, присущими законодательству об информации,
информационных технологиях и защите информации, и выражают его направленность,
что позволяет использовать их как при толковании отдельных положений такого
законодательства, так и для восполнения пробелов в нем.
Принцип, закрепленный в п.
1 комментируемой статьи, воспроизводит соответствующие положения ч. 4 ст. 29
Конституции РФ и в связи с этим вряд ли имеет самостоятельное правовое
значение, поскольку независимо от его наличия или отсутствия в Законе,
положения Конституции в данной части имели бы превалирующее значение и
непосредственное действие (п. 1 ст. 15, ст. 18 Конституции РФ). Впервые же
право на информацию как "свободу искать, получать и распространять
информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных
границ" было закреплено в ст. 19 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.
и нашло свое дальнейшее развитие в ряде иных международных актов (ст. 10
Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г.; ст.
ст. 18 - 22 Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и др.). В
совокупности указанные положения дают основания для вывода о том, что общим
правовым режимом информации является ее открытый характер. Иными словами, пока
законодательным актом не установлен особый правовой режим в отношении
конкретной информации, можно говорить о презумпции открытости информации.
2. Принцип,
установленный в п. 2 ст. 3 Закона, также является конкретизацией положений Конституции
РФ и устанавливает, что ограничения доступа к информации могут быть установлены
лишь на уровне федерального закона. Подзаконные акты (указы Президента РФ,
постановления правительства, акты федеральных органов исполнительной власти) не
могут устанавливать таких ограничений, однако могут конкретизировать те
положения, которые содержатся в федеральных законах. При этом необходимо
учитывать толкование, данное Верховным Судом РФ, согласно которому федеральный
закон может устанавливать лишь общее указание о возможности соответствующих
ограничений, а их регулирование может содержаться и в подзаконных актах. Так, в
силу ст. 8 Закона доступ к информации о деятельности государственных органов
может быть ограничен, если такие сведения составляют государственную или
служебную тайну. При этом статус служебной тайны устанавливается подзаконным
актом - Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1233 "Об
утверждении положения о порядке обращения со служебной информацией
ограниченного распространения в федеральных органах государственной
власти", что не противоречит требованиям Закона (см.: Определение ВС РФ от 17 мая 2007 г. N КАС07-164).
Исходя из содержания
рассматриваемого принципа, законодательство субъектов РФ не может устанавливать
дополнительных ограничений по доступу к информации, например, вводить свои,
особые виды тайн или дополнять существующие правовые режимы информации дополнительными
условиями. Однако это не исключает возможности принятия субъектами законов,
конкретизирующих порядок доступа к информации о деятельности государственных
органов такого субъекта или регламентирующих порядок использования
информационных ресурсов, обладателем которых является соответствующий субъект
РФ. Нередко законы субъектов РФ в информационной сфере принимались вследствие
отсутствия федерального законодательства. В качестве примера можно привести Закон
г. Москвы от 31 марта 2004 г. N 20 "О гарантиях доступности информации о
деятельности органов государственной власти города Москвы". Здесь следует
отметить, что в соответствии с п. "и" ст. 71 Конституции РФ не любая
информация и связь относится к предмету исключительного ведения Российской
Федерации, а лишь федеральные информация и связь, что, однако, не всегда
очевидно в силу неудачной юридической техники, использованной при
формулировании данного положения, и наводит на мысль об исключительности
федеральных органов в области нормотворчества в сфере информации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бачило
И.Л. Информационное право: Учебник для магистров. М., 2015. С. 107.
3. Третий принцип устанавливает
открытость информации о деятельности государственных и муниципальных органов,
за исключением случаев установленных федеральными законами. Суть данного
принципа заключается в установлении презумпции открытости информации о деятельности
государственных и муниципальных органов, которая должна проявляться в том, что
заявитель не должен искать в нормативном акте обоснование для предоставления
ему той или иной информации, напротив, государственный (муниципальный) орган
должен предоставить ссылку на федеральный закон в случае, если запрашиваемая
информация не может быть предоставлена. Рассматриваемый принцип находит свою
дальнейшую конкретизацию в ст. ст. 8 и 9 Закона и специальных законах. К числу
таких законов относятся: ФЗ от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ "Об обеспечении
доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного
самоуправления", ФЗ от 22 декабря 2008 г. N 262-ФЗ "Об обеспечении
доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" и ФЗ от
27 июля 2010 г. N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и
муниципальных услуг".
4. Четвертый принцип
устанавливает равноправие языков народов РФ при создании и эксплуатации
информационных систем. Такое равноправие не означает, однако, эквивалентности
языков народов РФ русскому языку как государственному языку РФ. В этой связи
реализация указанного принципа должна осуществляться с соблюдением положений
специальных законов: Закона РФ от 25 октября 1991 г. N 1807-1 "О языках
народов Российской Федерации" и ФЗ от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ "О
государственном языке Российской Федерации", регламентирующих порядок
использования языков народов РФ, а также порядок и случаи обязательного использования
государственного языка РФ.
5. Принцип обеспечения
безопасности РФ при создании информационных систем, их эксплуатации и защите
содержащейся в них информации находит свое отражение в ряде правовых актов. В
качестве примера можно привести Указ Президента РФ от 17 марта 2008 г. N 351
"О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации
при использовании информационно-телекоммуникационных сетей международного
информационного обмена", в котором установлен запрет на подключение
информационных систем, используемых для хранения или обработки государственной
или служебной тайны к сети Интернет. Основные угрозы и направления обеспечения
интересов РФ в информационной сфере сформулированы еще в Доктрине
информационной безопасности РФ, утвержденной Президентом РФ 9 сентября 2000 г.
N Пр-1895.
В последнее время
рассматриваемый принцип все более и более выходит на первый план при разработке
законодательства в сфере регулирования информации и Интернета, а в какой-то
степени становится доминирующим при разработке новых законов в указанной сфере.
В значительной степени это можно связать со сложной геополитической
обстановкой, на фоне которой официальные лица все чаще употребляют
словосочетания "цифровой" или "информационный" суверенитет
России. Ряд инициатив, направленных на регулирование Интернета, в частности, блокировка
ресурсов, содержащих информацию, которая может быть квалифицирована как
экстремистская или направленная на нарушение действующего законодательства о
порядке проведения митингов; положения о хранении данных и предоставлении их
организаторами распространения информации в сети Интернет по запросу
правоохранительных органов; инициативы Минкомсвязи России по импортозамещению в
сфере информационных технологий <1> и т.д. - в значительной степени
являются звеньями в общей политике построения цифрового (информационного)
суверенитета России.
--------------------------------
<1> См.: Приказ
Минкомсвязи России от 1 апреля 2015 г. N 96 "Об утверждении плана
импортозамещения программного обеспечения".
Озабоченность российского государства
возможным негативным влиянием информационных технологий на национальную
безопасность находит свое отражение и в Основах государственной политики
Российской Федерации в области международной информационной безопасности на
период до 2020 г., где наряду с классическими тремя угрозами международной
информационной безопасности (использование информационных технологий в качестве
информационного оружия для военно-политических целей, киберпреступность,
использование информационных технологий для ведения террористической
деятельности) была сформулирована новая угроза: использование информационных и
коммуникационных технологий для вмешательства во внутренние дела суверенных
государств, нарушения общественного порядка, разжигания межнациональной,
межрасовой и межконфессиональной вражды, пропаганды расистских и ксенофобских
идей или теорий, порождающих ненависть и дискриминацию, подстрекающих к насилию
(п. 8 Основ государственной политики Российской Федерации в области
международной информационной безопасности на период до 2020 г., утв.
Президентом РФ В. Путиным 24 июля 2013 г., N Пр-1753).
Есть все основания
полагать, что в обозримой перспективе рассматриваемый принцип правового
регулирования отношений в сфере информации и информационных технологий будет
играть доминирующее значение и являться своего рода "ключом" к пониманию
ряда нововведений в законодательство, например, положений о локализации
хранения персональных данных граждан РФ (см.
комментарий к ст. 15.5 Закона).
6.
Принцип достоверности информации и своевременности ее предоставления, исходя из
своей формулировки, может иметь практически безграничное применение. В Законе
данный принцип находит свою дальнейшую конкретизацию только применительно к
информации, содержащейся в различных государственных информационных системах. В
соответствии с ч. 9 ст. 14 Закона, государственные органы обязаны обеспечить
достоверность и актуальность информации, содержащейся в государственной
информационной системе, доступ к указанной информации в случаях и в порядке,
которые предусмотрены законодательством, а также защиту указанной информации от
неправомерных доступа, уничтожения, модифицирования, блокирования, копирования,
предоставления, распространения и иных неправомерных действий.
Судебная практика
активно ссылается на указанные положения при рассмотрении вопросов, связанных с
обеспечением достоверности сведений, содержащихся в различного рода
государственных реестрах.
Можно указать следующие
случаи, когда ссылка на комментируемый принцип и положения Закона фактически
служила в качестве инструмента устранения пробелов в специальных нормативных
актах. Так, предоставление недостоверных сведений является основанием для
отказа налогового органа в регистрации, поскольку представление документов,
содержащих недостоверные сведения, может рассматриваться как непредставление в
регистрирующий орган необходимых для государственной регистрации документов (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13
октября 2011 г. N 7075/11). Также наличие в государственном реестре (ЕГРЮЛ,
реестре недобросовестных поставщиков по ФЗ-223 или ФЗ-44 и др.) недостоверных
сведений нередко признается достаточным основанием для предъявления в суд
требования о признании их недействительными без необходимости обоснования факта
нарушения прав заявителя наличием таких недостоверных сведений (Постановление Второго арбитражного
апелляционного суда от 20 мая 2013 г. по делу N А17-6455/2012, Постановление
Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2013 г. по делу N
А45-29504/2012; Постановление ФАС Поволжского округа от 18 августа 2010 г. по
делу N А65-15325/2009).
Некоторые суды ссылаются
на принцип достоверности информации для обоснования вывода о том, что
предоставляемые налоговыми органами справки должны быть достоверными и содержать
информацию о действительном состоянии расчетов организации с бюджетом. В связи
с чем включение в справку расчетов в качестве задолженности сумм необоснованно
начисленных пеней, либо же задолженности, сроки взыскания которой во
внесудебном и в судебном порядках истекли, - нарушает права и законные интересы
организации (см.: Постановление Восьмого
арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2010 г. по делу N А46-1293/2010).
7. Еще одним принципом
регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защите
информации является неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора,
хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его
согласия. Данный принцип воспроизводит положения, содержащиеся в ст. 23 (право
на неприкосновенность частной жизни, личную, семейную тайну) и ст. 24
Конституции РФ, в соответствии с которой "сбор, хранение, использование и
распространение информации о частной жизни лица без его согласия не
допускаются". Обеспечение указанных прав обеспечивается рядом правовых
норм, из которых следует особо отметить законодательство о персональных данных,
под которыми понимается "любая информация, относящаяся к прямо или
косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных
данных)".
Неправомерный доступ и
использование информации о частной жизни лица может влечь уголовную
ответственность по ряду статей УК РФ: ст. 138 (нарушение тайны переписки,
телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений), ст. 137
(нарушение неприкосновенности частной жизни), ст. 272 (неправомерный доступ к
компьютерной информации) и др.
8.
Восьмым принципом регулирования отношений в сфере информации и информационных
технологий является принцип технологической нейтральности. Он предполагает
недопустимость установления нормативными правовыми актами каких-либо
преимуществ применения одних информационных технологий перед другими. Данный
принцип отражен в законодательстве ряда стран. Например, в праве Европейского
союза, где в соответствии с Директивой о неприкосновенности частной жизни в
электронных коммуникациях <1> установлено, что "не допускается
установление императивных требований к специальным техническим характеристикам
телекоммуникационного оборудования, которые могли бы затруднить его доступ на
рынок (ст. 14 (1)). Также указанный принцип находит свое отражение и в праве
ВТО: в соответствии со ст. 2.8 Соглашения ВТО о технических барьерах в торговле
1994 г. "когда это возможно, члены принимают технические регламенты,
основанные прежде всего на требованиях к характеристикам товара, а не на
требованиях к его конструкции или описании".
--------------------------------
<1> Directive 2002/58/EC concerning the processing of personal
data and the protection of privacy in the electronic communications sector //
OJ L 201, 31/07/2002.
В целом рассматриваемый принцип можно
также обозначить как принцип недискриминации в сфере технологий. Как известно,
технологии всегда развиваются быстрее, нежели право, в связи с чем
рассматриваемый принцип призван оградить участников оборота от возможной
неопределенности правового регулирования, обусловленной устареванием правовых
норм, "заточенных" под определенную технологию, и их неадекватностью
применительно к новым жизненным реалиям. Ярким примером неэффективности
правового регулирования, ориентированного на строго определенную технологию и
не учитывавшего иные распространенные на практике технологии, являлся ФЗ от 10
января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (утратил силу
с 1 июля 2013 г). Показательно, что спустя пять лет после принятия данного ФЗ
процент лиц, использующих ЭЦП, не превысил 0,2% <1>. Новый Закон об
электронной подписи 2010 г. прямо закрепил принцип технологической
нейтральности в числе принципов использования электронной подписи (п. 2 ст. 4).
Указанное положение соответствует общепринятой мировой тенденции развития
законодательства и действующей законодательной практике ООН, Европейского союза
и ряда государств, где субъект, использующий электронную подпись, основанную на
том или ином методе и технологии, сам решает, какая степень защиты электронного
сообщения (документа) ему необходима.
--------------------------------
<1> Пояснительная
записка к проекту N 305592-5 Федерального закона "Об электронной
подписи"
(http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=305592-5&02).
Принцип технологической нейтральности
также направлен на обеспечение конкуренции в связи с чем его нарушение со
стороны публичных органов может быть квалифицировано как ограничивающие
конкуренцию акты или действия (бездействия) государственных или муниципальных
органов (ст. 15 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Принцип технологической
нейтральности является одной из конститутивных характеристик так называемого
программного обеспечения с открытым исходным кодом (open source), общепринятая дефиниция которого предусматривает, что
лицензия, на условиях которой оно распространяется, должна быть технологически
нейтральной: распространение и использование программы не должны быть привязаны
к определенной технологии или интерфейсу (см. п. 10 Open Source Definition, http://opensource.org/osd). Соответствующие
положения должны учитываться при толковании ст. 1286.1 ГК РФ об открытых
лицензиях применительно к свободным лицензиям в сфере программного обеспечения.
С точки зрения
юридической техники принцип технологической нейтральности предполагает
формулирование правовых норм, регулирующих информационные технологии
посредством указания на функции и результаты, которые такая технология должна
выполнять или достигать, а не описания технологических аспектов ее
функционирования. Таким образом, чем более абстрактно сформулированы
соответствующие нормы, тем более технологически-нейтральными они будут
являться.
Из провозглашенного
принципа технологической нейтральности Законом предусмотрены возможности
исключений: федеральный закон может установить обязательность применения
определенных информационных технологий для создания и эксплуатации
государственных информационных систем. Такого рода ограничения могут быть
введены в рамках программы импортозамещения, в частности, применительно к
программному обеспечению. Так, в соответствии с инициативами Минкомсвязи России
с 1 июля 2015 г. госорганы должны будут закупать и использовать те компьютерные
программы, которые внесены в так называемый реестр отечественного программного
обеспечения, либо обосновать невозможность следования указанным ограничениям и
целесообразность использования зарубежных программ.
Статья 4. Законодательство
Российской Федерации об информации, информационных технологиях и о защите
информации
1. Комментируемая статья перечисляет
источники правового регулирования отношений, возникающих в сфере информации,
информационных технологий и защите информации. Примечательно, что все такие
источники в совокупности обозначаются в указанной статье как
"законодательство Российской Федерации об информации, информационных
технологиях и защите информации". В этой связи можно обозначить некоторое
противоречие данного подхода положениям ст. 1 Закона, которая, закрепляя
предмет регулирования Закона, не делает никаких оговорок о том, что данные
отношения могут регламентироваться и иными законами. В числе источников
правового регулирования ч. 1 ст. 4 Закона перечисляет Конституцию РФ,
международные договоры и федеральные законы. При этом упоминаний иных видов
нормативных правовых актов, которые используются при регулировании
рассматриваемых отношений (постановлений правительства, нормативных правовых
актов федеральных органов исполнительной власти), в комментируемом положении не
содержится, что также наводит на мысли об его оторванности от реальности. И это
при том, что исследования нормативной основы по информационному
законодательству за 1990 - 2013 гг. показывают, что за этот период было принято
около 400 законов, так или иначе регулирующих отношения по поводу информации и
информационных технологий, около 800 постановлений Правительства РФ, порядка
100 указов Президента РФ <1>.
--------------------------------
<1> Концепция
информационного кодекса Российской Федерации / Под ред. И.Л. Бачило. М., 2014.
С. 15.
2. К числу положений Конституции РФ,
которые имеют непосредственное значение для регулирования вопросов, обозначенных
в комментируемой статье, можно указать положения, закрепляющие базовые
конституционные права и свободы в области информации: право каждого на
неприкосновенность частной жизни и тайну переписки и переговоров (ст. 23);
право каждого на ознакомление с материалами и документами, затрагивающими его
права и свободы (ст. 24); право свободно искать, получать, передавать,
производить информацию любым законным способом (ст. 29); право обращаться лично
и коллективно в государственные и муниципальные органы (ст. 33); свободу
литературного, художественного, научного, технического видов творчества и
преподавания (ст. 44), перечень оснований для ограничений вышеуказанных прав и
свобод (ст. 55). Также следует упомянуть п. "и" ст. 71 Конституции
РФ, закрепляющий вопросы информации и связи в числе предмета федерального ведения.
Помимо собственно статей Конституции РФ следует принимать во внимание
постановления Конституционного Суда РФ, которые толкуют соответствующие
положения Конституции, действуют непосредственно и являются общеобязательными
на всей территории РФ. В качестве примера постановления, имеющего
непосредственное отношение к применению положений Конституции, предусмотренных
в ст. ст. 23 и 24 применительно к специфике сети Интернет, можно указать Постановление
КС РФ от 9 июля 2013 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности
положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации
в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова", где указано, что в случае,
если порочащие гражданина сведения, размещенные на сайте в сети Интернет,
признаны судом не соответствующими действительности, владелец сайта или
уполномоченное им лицо, которое ответственно за размещение информации на этом
сайте, обязаны по заявлению потерпевшего такие сведения удалить, что
представляет собой не меру ответственности таких лиц, а способ защиты права
потерпевшего. Основные правила применения положений Конституции РФ изложены в Постановлении
Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения
судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".
3. Среди международных
договоров, которые регулируют отношения, связанные с информацией,
информационными технологиями и защитой информации следует упомянуть: а) Конвенцию
Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке
персональных данных 1981 г. N 108 (вступила в силу для России 1 сентября 2013
г.); б) Конвенцию Совета Европы об информации относительно иностранного
законодательства 1968 г. N 62 (вступила в силу для России 13 мая 1991 г.); Конвенцию
Совета Европы о преступности в сфере компьютерной информации 1991 г. (Россия
принимала активное участие в ее разработке, но не подписала ее <1>);
Декларацию принципов построения информационного общества (Declaration of Principles WSIS-03/Geneva), принятую на Всемирной
встрече на высшем уровне в Женеве в декабре 2003 г.
--------------------------------
<1> Предметом
основных разногласий является п. "б" ст. 32 Конвенции, позволяющий
государству - участнику Конвенции получить доступ к данным, источник которых
находится в другом государстве без уведомления компетентных органов
государства, в котором находится источник информации. Интересно, что сначала
Россия приняла решение подписать Конвенцию с оговоркой: Президент РФ подписал распоряжение
от 15 ноября 2005 г. N 557-рп "О подписании Конвенции о
киберпреступности". Однако в марте 2008 г. решение о подписании Конвенции
было пересмотрено, в связи с чем было издано распоряжение Президента РФ от 22
марта 2008 N 144-рп "О признании утратившим силу распоряжения Президента
РФ от 15 ноября 2005 г. N 557-рп".
Также существует ряд двусторонних
международных договоров в указанной сфере, преимущественно между странами
постсоветского пространства, например, Соглашение между Правительством
Республики Беларусь и Правительством РФ о сотрудничестве в области защиты
информации 1997 г.; Соглашение между Правительством Кыргызской Республики и
Правительством РФ о сотрудничестве в области информации от 13 января 1999 г.;
Соглашение между Кабинетом Министров Украины и Правительством Республики
Беларусь о сотрудничестве в области информации от 8 октября 1998 г. Полный
перечень и тексты международных соглашений в области РФ, участником которых
является Россия, можно найти на официальном веб-сайте Министерства иностранных
дел РФ (http://www.mid.ru/bdomp/sitemap.nsf/kartaflat/03.05).
В соответствии с ч. 4
ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и
международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее
правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены
иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила
международного договора. Аналогичная норма установлена в ч. 2 ст. 5 ФЗ от 15
июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской
Федерации". При этом правила действующего международного договора
Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме
федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов
Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской
Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме
федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных
нормативных актов, изданных органом государственной власти или уполномоченной
организацией, заключившими данный договор (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от
10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции
общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров
Российской Федерации").
4. Помимо тех
законодательных актов, которые упомянуты в ч. ч. 2 и 3 комментируемой статьи (см. комментарий к ст. 1), вопросы
регулирования отдельных видов информации содержатся в множестве федеральных
законов. В их числе: ФЗ "О персональных данных", Трудовой кодекс РФ (гл.
14 "Защита персональных данных работника"), ФЗ "О связи", Закон
РФ "О государственной тайне", ФЗ "О коммерческой тайне", ФЗ
"Об электронной подписи", ФЗ "О рекламе", ФЗ "О защите
детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", ФЗ "О
противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и
манипулированию рынком", ФЗ "О гидрометеорологической службе" и
многие другие законы.
Вопросы,
связанные с информацией, регулируются и в ряде статей ГК РФ. Их можно
систематизировать на четыре группы <1>: 1) обязанности по раскрытию
определенной информации, например: ст. 19 об обязанности предоставлять
кредиторам информацию об изменении имени, ст. 67 о праве участников на
получение информации о деятельности общества, ст. 495 об обязанности продавца
предоставить необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к
продаже, ст. 726 об обязанности подрядчика предоставить информацию о порядке
эксплуатации результата по договору подряда; 2) требования к правовому режиму
соответствующей информации, например: ст. 727 о конфиденциальности созданной по
договору подряда информации, ст. 857 о банковской тайне, ст. 946 о тайне страхования;
3) оказание информационных услуг (п. 2 ст. 779 ГК РФ) и 4) информация,
составляющая охраняемые результаты интеллектуальной деятельности. В последнем
случае основное регулирование содержится в части четвертой ГК РФ, посвященной
регулированию интеллектуальной собственности, хотя формально данные отношения
выведены за рамки законодательства об информации, информационных технологиях и
защите информации (см. ч. 2 ст. 1 Закона).
--------------------------------
<1> См.: Терещенко
Л.К. Правовой режим информации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2011.
С. 84.
Ряд положений, посвященных
ответственности за несоблюдение законодательства об информации, информационных
технологиях и защите информации, содержится в КоАП РФ: гл. 13 "Административные
правонарушения в области связи и информации", гл. 19
"Административные правонарушения против порядка управления",
содержащая ответственность за непредоставление информации (документов) в
государственные и муниципальные органы и др.
5. Отношения,
возникающие по поводу информации, информационных технологий и защите информации
также регулируются рядом подзаконных актов, несмотря на отсутствие их
упоминания в числе источников, перечисленных в комментируемой статье. К числу
таких подзаконных актов можно отнести все еще действующие Указ Президента РФ от
6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального
характера" и Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1233
"Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией
ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти и
уполномоченном органе управления использованием атомной энергии".
Значительное количество
подзаконных актов посвящено вопросам защиты информации. Здесь основными
органами регулирования являются Федеральная служба по техническому и
экспортному контролю (ФСТЭК) и в части регулирования отношений, связанных с
использованием криптографии, - Федеральная служба безопасности (ФСБ). В
качестве примера можно упомянуть Приказ ФСТЭК России от 11 февраля 2013 г. N 17
"Об утверждении требований о защите информации, не составляющей
государственную тайну, содержащейся в государственных информационных
системах", Приказ ФСБ от 10 июля 2014 г. N 378 "Об утверждении
состава и содержания организационных и технических мер по обеспечению
безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах
персональных данных с использованием средств криптографической защиты
информации, необходимых для выполнения установленных Правительством Российской
Федерации требований к защите персональных данных для каждого из уровней
защищенности".
Наконец, именно
подзаконными актами в значительной степени регулируется межведомственный
электронный документооборот. См., например: Постановление Правительства РФ от
15 июня 2009 г. N 477 "Об утверждении Правил делопроизводства в
федеральных органах исполнительной власти"; Постановление Правительства РФ
от 8 сентября 2010 г. N 697 "О единой системе межведомственного
электронного взаимодействия"; Постановление Правительства от 25 декабря
2014 г. N 1494 "Об утверждении Правил обмена документами в электронном
виде при организации информационного взаимодействия" и др.
6. В числе источников
регулирования информационных процессов, происходящих в информационно-телекоммуникационной
сети, следует упомянуть также обычай. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона
регулирование использования информационно-телекоммуникационных сетей, доступ к
которым не ограничен определенным кругом лиц, осуществляется в РФ с учетом
общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в
этой области. Таким образом, на уровне закона признается особая роль механизмов
саморегулирования в сети Интернет (см.
подробнее комментарий к ст. 15).
7. Комментируемая статья
предусматривает два особых случая применительно к источникам регулирования
отношений, связанных с информацией. Так, организация и деятельность средств
массовой информации регулируется специальным Законом - ФЗ "О средствах
массовой информации". В остальной части отношения, связанные со СМИ,
подпадают под действие Закона. Другое исключение составляют отношения,
связанные с хранением и использованием документированной информации, включенной
в состав архивных фондов. Такие отношения регулируются законодательством об
архивном деле (ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" и др.), однако
в остальной части к такой информации также применяются нормы Закона (например,
в части общих принципов документирования информации).
Статья 5. Информация как
объект правовых отношений
Комментарий к статье 5
1. Часть 1 комментируемой статьи закрепляет
достаточно важное положение, согласно которому информация может выступать
объектом любых правоотношений: публичных, гражданско-правовых и иных. При этом Закон
не раскрывает, что следует понимать под "иными" отношениями.
Представляется, что включением категории "иных" правовых отношений
законодатель преследовал цель подчеркнуть тот факт, что информация является универсальным объектом для любой отрасли права. Также не исключено,
что понятие "иные" правоотношения появилось как следствие
недостаточной смелости законодателя использовать в полном объеме дихотомическое
деление права на публичное и частное, что позволило бы вместо понятия
гражданско-правовых отношений использовать понятие "частноправовые".
Так или иначе наличие в комментируемой норме оговорки об "иных"
правоотношениях позволяет нейтрализовать возможное негативное практическое
влияние дискуссий относительно принадлежности и статуса семейного, предпринимательского,
торгового и иных отраслей законодательства, которые нередко представляются в
науке как самостоятельные отрасли права, на сферу отношений, регулируемую Законом.
Вне зависимости от того, как будет решен соответствующий вопрос в науке и на
практике, на статус информации как возможного объекта соответствующих
правоотношений это не повлияет.
2. Часть 1 ст. 5 Закона
прямо указывает на то, что информация может выступать объектом
гражданско-правовых отношений, т.е. имущественных и личных неимущественных
отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной
самостоятельности субъектов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). В такого рода отношениях
информация обычно выступает в качестве экономического блага и используется для
извлечения прибыли, за исключением ситуаций, когда информация может быть
отнесена к категории личных неимущественных благ (неприкосновенность частной
жизни, личная и семейная тайна - ст. 150 ГК РФ).
Перечень объектов
гражданских прав содержится в ст. 128 ГК РФ. Первоначальная редакция данной статьи
включала в себя информацию в качестве отдельного объекта гражданских прав,
однако упоминание о ней было исключено в связи с принятием части четвертой ГК
РФ <1>, поскольку, по мнению ее разработчиков, объектом гражданских прав
"может быть лишь такая информация, которая подпадает под признаки секрета
производства (ноу-хау), относящегося к охраняемым результатам интеллектуальной
деятельности" <2>. При этом никаких изменений в ст. 5 Закона не было
внесено в связи с принятием части четвертой ГК РФ. В связи с этим возникает
вопрос: может ли информация, не относящаяся к одному из охраняемых объектов
интеллектуальной собственности, закрытый перечень которых приведен в ст. 1225
ГК РФ, выступать объектом гражданских прав? Представляется, что поскольку
определение круга объектов гражданского права и их гражданско-правовой режим
является предметом исключительной компетенции ГК РФ, то его положения имеют
приоритет над положениями ст. 5 Закона. Данный вывод следует из нормы п. 2 ст.
3 ГК РФ, в соответствии с которым гражданское законодательство состоит из ГК РФ
и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, при этом "нормы
гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать
настоящему Кодексу". Арбитражная практика в целом разделяет указанный
подход <3> (см.: п. 4
Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных
вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских
гарантий", в котором ВАС РФ со ссылкой на п. 2 ст. 3 ГК РФ признал
приоритет ГК РФ над положениями ранее действовавшего ФЗ "О бухгалтерском
учете" 1996 г., согласно которому без подписи главного бухгалтера денежные
и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются
недействительными и не должны приниматься к исполнению; Постановление
Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. N 9548/09 по делу N А73-7174/2008,
где ВАС РФ признал положения ст. 426 ГК РФ превалирующими над положениями ФЗ
"О связи". См. также: Постановление
Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00). В этой связи заключение
непоименованного договора, в котором информация будет указана в качестве
предмета договора, может быть сопряжено с рисками признания их противоречащими ст.
128 ГК РФ. Тем не менее представляется возможным структурировать договоры,
связанные с оборотом информации, которые по каким-либо причинам не могут быть
квалифицированы как лицензионные или договоры на отчуждение исключительного
права, - в качестве договоров информационных услуг (п. 2 ст. 779 ГК РФ). Данный
подход может быть актуальным при предоставлении одним лицом имеющихся у него
"сырых" (т.е. необработанных) данных (например, сведений о посещениях
веб-сайта, геолокационных данных, совокупности пользовательского контента, и
т.д.) другому лицу для последующей их автоматизированной обработки средствами
технологий "Больших данных" (Big
Data) <4>. Также не исключена возможность заключения договоров,
подчиненных иностранному праву с более либеральным подходом к определению
допустимых объектов гражданского права, при условии наличия в таком договоре
иностранного элемента (ст. 1186 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: п. 8 ст.
17 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".
<2> Крашенинников
П.В. Вступительное слово // Объекты гражданских прав: Постатейный комментарий к
главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В.
Крашенинникова. М.: Статут, 2009; СПС "КонсультантПлюс"; Российское
гражданское право: В 2 т.: Учебник. / Отв. ред. Е.А. Суханов, М.: Статут, 2011.
Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права.
Личные неимущественные права.
<3> Иной подход
изложен в Определении КС РФ от 3 февраля 2000 г. N 22-О: "Противоречия же
между ГК Российской Федерации и другими федеральными законами, регулирующими
указанные отношения, должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией
Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов
внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один
федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает
по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.
Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических
обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле,
относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению
судов общей юрисдикции и арбитражных судов". Однако даже КС РФ не проводит
его последовательно в своей практике, признав в одном из своих постановлений
особый статус УПК РФ в системе законодательства (Постановление КС РФ от 29 июня
2004 г. N 13-П).
<4> "Большие
данные" (Big Data) можно
определить как совокупность инструментов и методов обработки структурированных
и неструктурированных данных огромных объемов из различных источников,
подверженных постоянным обновлениям, в целях повышения качества принятия
управленческих решений, создания новых продуктов и повышения
конкурентоспособности.
3. Характер информации (общедоступная
информация или информация ограниченного доступа) по общему правилу не влияет на
ее возможность выступать в качестве объекта гражданских правоотношений. Однако
некоторые типы информации в силу своего существа не могут стать их объектом,
например, государственная тайна или служебная тайна, поскольку попадание их в
оборот означает совершение уголовно-наказуемого деяния. На возможность
информации стать объектом гражданских правоотношений не должна влиять и
общеизвестность такой информации, если только речь не идет об информации,
оборот которой предполагается осуществлять посредством режима
"ноу-хау", поскольку одним из конститутивных признаков такого режима
является конфиденциальность (п. 1 ст. 1465, ст. 1467 ГК РФ). Во-первых, нигде в
гражданском законодательстве такого критерия не установлено, идеи о
невозможности общедоступной информации выступать объектом оборота высказывались
лишь в доктрине <1>. Во-вторых, иной подход вступал бы в противоречие с
новыми технологическими реалиями. Так, при использовании технологий
"Больших данных" практически любая информация в различных сочетаниях
с иными данными может представлять собою ценность и экономический интерес,
безотносительно к степени ее общеизвестности <2>. Наконец, в-третьих,
коммерческая ценность информации может определяться ее доступностью в
определенном формате, для обеспечения совместимости с техническими устройствами
получателя, при этом само по себе содержимое информации может являться
общеизвестным (например, произведения из общественного достояния или иного рода
информация, не защищаемая авторским правом).
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев
В.А. Информация как объект исключительного права // Интеллектуальные права:
Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 228; Терещенко Л.К. Правовой
режим информации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2011. С. 87 и др.
<2> См.:
Майер-Шенбергер В., Кукьер К. Большие данные. Революция, которая изменит то,
как мы живем, работаем и мыслим. М., 2014.
4. Законы могут содержать специальное
регулирование оборота отдельных видов информации. Так, в соответствии с п. 3
ст. 17 ФЗ "О гидрометеорологической службе", специализированная (т.е.
предоставляемая по заказу потребителя и за его счет) информация о состоянии
окружающей среды предоставляется по договору на услуги по информационному
обеспечению (см.: Постановление
Правительства РФ от 15 ноября 1997 г. N 1425 "Об информационных услугах в
области гидрометеорологии и мониторинга загрязнения окружающей природной
среды").
5. Значительную часть
правовых отношений, объектом которых является информация, можно
охарактеризовать обобщенным наименованием "публичных" отношений. К их
числу можно отнести отношения, регулируемые конституционным, административным,
налоговым, таможенным, валютным, уголовным законодательством. Ключевой
характеристикой данных отношений является факт юридического неравенства
субъектов в силу выступления в качестве одной из сторон государственного или
муниципального органа, реализующего свои властные полномочия. Публично-правовые
отношения по поводу информации можно разделить в зависимости от распределения
прав и обязанностей их участников на три группы: 1) правоотношения, в которых у
государственного или муниципального органа, их должностного лица существует
право требовать предоставления определенной информации гражданами или
юридическими лицами; 2) правоотношения, в которых у государственного или
муниципального органа, их должностного лица возникает обязанность предоставить
соответствующую информацию гражданам или юридическими лицам; 3) правоотношения,
в которых у государственного или муниципального органа существует право
устанавливать и требовать соблюдения определенного правового режима информации
<1>.
--------------------------------
<1> См.: Терещенко
Л.К. Правовой режим информации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2011.
С. 91.
6. Часть 2 комментируемой статьи
содержит классификацию информации в зависимости от категории доступа к ней и
делит всю информацию на общедоступную и информацию ограниченного доступа. В
качестве примеров общедоступной информации можно привести информацию,
распространяемую СМИ; информацию, составляющую общественное достояние (ст. 1282
ГК РФ); сведения, доступ к которым не ограничен обладателем информации. Под
информацией ограниченного доступа понимается любая информация, доступ к которой
ограничен федеральными законами, иными словами, это сведения составляющие
различные виды тайн, признаваемых законом. Ссылку на федеральный закон следует
толковать расширительно, с учетом существующих источников законодательства об
информации, информационных технологий и защите информации (см. комментарий к ст. 4 Закона), которые de facto включают в себя и подзаконные акты. Ограничения на доступ
к информации, превращающие ее в информацию ограниченного доступа, могут
содержаться также и в договоре как в отдельном соглашении о конфиденциальности,
так и в качестве условий о конфиденциальности, включенных в иной договор
(например, договор поставки или лицензионный договор). При этом в качестве
федерального закона, легитимирующего ограничение доступа к информации, можно
рассматривать положения ст. 421 ГК РФ (свобода договора), 1465 ГК РФ (понятие
"ноу-хау") и при наличии у соответствующей информации статуса
коммерческой тайны - ФЗ "О коммерческой тайне", а также п. 2 ч. 3
комментируемой статьи (см. далее).
7. Часть 3
комментируемой статьи содержит еще одну классификацию видов информации, в
зависимости от порядка ее предоставления или распространения (о понятиях
предоставления и распространения информации см. комментарий к ст. 2 Закона).
По данному критерию информация делится на четыре группы: 1) свободно
распространяемую информацию; 2) информацию, предоставляемую по соглашению
сторон; 3) информацию, обязательную для предоставления или распространения в
соответствии с законом; 4) информацию, распространение которой ограничено или
запрещено в соответствии с законом. Нетрудно заметить, что некоторые из
указанных групп пересекаются между собою. Так, информация, составляющая
коммерческую тайну, подпадает и под вторую группу, в случае ее предоставления
другому лицу по договору, и под третью группу, в случае обязанности ее
предоставления налоговому органу в соответствии с НК РФ, и под четвертую
группу, будучи информацией, распространение которой ограничено в соответствии с
ФЗ "О коммерческой тайне". При этом лишь виды информации, указанные в
первой и четвертой группах, могут быть квалифицированы как взаимоисключающие,
т.е. выдержанными с точки зрения требований классификации. Однако даже при этом
их сложно отграничить от другой классификации, указанной в Законе: делении
информации на общедоступную информацию и информацию ограниченного доступа. В
связи с вышеизложенным практическая ценность приведенной в ч. 3 комментируемой
статьи классификации вызывает серьезные сомнения, равно как и высокая оценка ее
значимости, данная в заключении Комитета Государственной Думы по энергетике,
транспорту и связи: "Используемая классификация позволяет дать юридическую
квалификацию всем основным видам информации, что является необходимым условием
эффективного применения закона" <1>.
--------------------------------
<1> Заключение
Комитета Государственной Думы по энергетике, транспорту и связи на проект
Федерального закона (N 217354-4) "Об информации, информационных
технологиях и защите информации" // Автоматизированная система обеспечения
законодательной деятельности. URL:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=217354-4 (дата
доступа: 15.01.2015).
Статья 6. Обладатель
информации
Комментарий к статье 6
1. О понятии "обладатель
информации" см. п. 5 комментария к
ст. 2 Закона.
2. В соответствии с ч. 1
комментируемой статьи в качестве обладателя информации может выступать любое
лицо: физическое лицо, юридическое лицо или публично-правовое образование
(Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное
образование). Данный круг лиц идентичен кругу лиц, которые могут выступать в
качестве субъектов гражданского права.
3.
Понятия гражданин и физическое лицо являются синонимами для целей применения
положений об обладателе информации. В этой связи обладать таким статусом может
в равной степени и российский гражданин, и иностранный гражданин, и лицо без
гражданства. Физическое лицо может выступать в качестве обладателя информации
при условии, что обладает дееспособностью, т.е. способностью своими действиями
осуществлять права и обязанности, обозначенные в ч. ч. 3 и 4 комментируемой
статьи. В противном случае соответствующие действия должны осуществляться
законным представителем такого лица (родителями, усыновителями, опекунами). По
общему правилу полная дееспособность возникает по достижении совершеннолетия
лица, за исключением случаев эмансипации и вступления в брак до достижения 18
лет (см. ст. 27, п. 2 ст. 21 ГК РФ). При этом ГК РФ различает несколько видов
дееспособности: помимо полной дееспособности, выделяется дееспособность лиц в
возрасте от 14 до 18 лет (ст. 26 ГК РФ) и дееспособность малолетних в возрасте
от 6 до 14 лет (ст. 28 ГК РФ). Применительно к последним двум видам
дееспособности ГК РФ перечисляет виды сделок, которые могут быть совершены
несовершеннолетним лицом. Как видится, решение вопроса о том, какой объем
дееспособности необходимо иметь для реализации прав и обязанностей обладателя
информации, должно зависеть от характера соответствующей информации. Принимая
во внимание, что закон разрешает лицам в возрасте от 14 до 18 лет
самостоятельно "осуществлять права автора произведения науки, литературы
или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей
интеллектуальной деятельности" (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ),
представляется, что нет препятствий к тому, чтобы признать за таким лицом
возможность реализовывать в гражданско-правовой сфере соответствующие права
обладателя информации, которую оно само создало. А вот для самостоятельной
реализации в гражданско-правовой сфере прав обладателя информации, возникших в
силу договора, необходимо наличие полной дееспособности, за исключением разве
что экзотических случаев, когда такой договор может подпасть под одну из
допустимых сделок, предусмотренных для несовершеннолетних соответствующего
возраста.
Для самостоятельной
реализации прав обладателя информации в публичных правоотношениях необходимо
наличие полной дееспособности. В некоторых правовых актах на это прямо
указывается. Так, в соответствии с ч. 6 ст. 9 ФЗ "О персональных
данных" в случае недееспособности субъекта персональных данных согласие на
обработку его персональных данных дает законный представитель субъекта
персональных данных.
4. Юридическое лицо
может исполнять права и обязанности обладателя информации с соблюдением
положений о правоспособности. По общему правилу юридическое лицо может иметь
гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его
учредительном документе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (п.
1 ст. 49 ГК РФ). При этом коммерческие организации, за исключением унитарных
предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские
права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых
видов деятельности, не запрещенных законом (п. 4 ст. 50 ГК РФ). А
некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность,
если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит
достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким
целям. В этой связи, если в качестве обладателя информации выступает ФГУП, МУП
или некоммерческая организация, реализация отдельных прав, как-то: передача
информации по договору, использование информации, определение порядка доступа,
не должна противоречить целям, предусмотренным в учредительных документах такой
организации.
5. От имени Российской
Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования правомочия
обладателя информации осуществляются соответственно государственными органами и
органами местного самоуправления в пределах их полномочий, установленных
соответствующими нормативными правовыми актами. Таким образом, действия
государственных (муниципальных) органов, совершенные в пределах их полномочий,
являются действиями самих публично-правовых образований. Особенно ярко данное положение
проиллюстрировано в законодательстве о статистическом учете РФ, где указано,
что федеральные органы государственной власти от имени Российской Федерации
осуществляют правомочия обладателей официальной статистической информации,
формируемой этими субъектами (п. 4 ст. 2 и ч. 5 ст. 5 ФЗ "Об официальном
статистическом учете и системе государственной статистики в Российской
Федерации"). При этом следует учитывать, что публично-правовые образования
вправе создавать юридические лица. Так, создание унитарных предприятий -
несобственников разрешено только публично-правовым образованиям. Органы
государственной и муниципальной исполнительной власти от имени соответствующих
публично-правовых образований выступают учредителями государственных и
муниципальных учреждений науки, образования, здравоохранения, культуры,
передавая им имущество на праве оперативного управления. Однако соответствующие
учреждения, будучи самостоятельными субъектами права, реализуют правомочия
обладателя информации не от имени публично-правового образования, учредившего
их, а самостоятельно, как юридические лица, с учетом ограничений, вытекающих из
их специальной правоспособности.
6. Часть
3 комментируемой статьи закрепляет перечень прав обладателя информации. Данный
перечень является неисчерпывающим, на что прямо указывает п. 5 ч. 3,
предусматривающий возможность осуществлять "иные действия с информацией
или разрешать осуществление таких действий иным лицам". К числу таких иных
прав можно отнести, в частности, право обладателя информации, который принял
решение о придании ей статуса общедоступной, требовать указания себя в качестве
источника такой информации (ч. 3 ст. 7 Закона, см. комментарий к ней).
В самом
общем виде права обладателя информации можно свести к трем категориям: 1) праву
на определение порядка и условий доступа к информации; 2) праву на
использование информации, в том числе путем ее распространения или введения в
оборот посредством договора; 3) праву на защиту от несанкционированного
получения или использования информации. Как видно, законодатель не пошел по
пути распространения на информацию известной триады вещно-правовых правомочий
владения, пользования и распоряжения по причине неадекватности их применения в
отношении содержимого информации как нематериального объекта. Впрочем
законодатель также не пошел по пути предоставления обладателю информации
исключительного права как юридической монополии, что обусловлено нежеланием
создавать конкурирующий правовой режим с правами интеллектуальной
собственности. В результате обладатель информации получил совокупность прав неисключительного,
квазиабсолютного характера, которые возникают либо в силу факта создания
информации данным лицом для себя, либо указание закона, либо наличие договора с
предоставлением ему прав определять порядок доступа к такой информации.
7. Одним из основных
прав обладателя информации является право устанавливать режим доступа к
информации, т.е. определять условия реализации другими лицами возможности ее
получения и использования. Однако осуществление данного права ограничено
положениями федеральных законов. Например, право коммерческой организации
установить в отношении определенных сведений режим коммерческой тайны
ограничено положениями ст. 5 ФЗ "О коммерческой тайне", которая
содержит перечень сведений, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне
(например, сведения учредительных документов; сведения о численности, о составе
работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране
труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной
заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест; сведения о нарушениях
законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих
нарушений и др.).
Или другой пример. Общество
как обладатель информации о своей деятельности не может в процессе реализации
своего права на определение порядка и условий доступа к информации ограничить
право участника на получение информации о деятельности общества и ознакомление
с его бухгалтерскими книгами и иной документацией общества. В данном случае
действует приоритет норм специальных законов (ФЗ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ
"Об обществах с ограниченной ответственностью", ФЗ от 26 декабря 1995
г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и др.). (см.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16
февраля 2009 г. по делу N А60-31560/2008).
Аналогичным образом
государственный орган не может произвольно ограничивать доступ к информации.
Как указал Конституционный Суд РФ, право государственного органа относить
информацию к категории ограниченного доступа (в частности к категории служебной
тайны) должно толковаться "в нормативном единстве с другими положениями Закона,
в частности о праве гражданина на получение от органов публичной власти, их
должностных лиц в порядке, установленном законодательством, информации,
непосредственно затрагивающей его права и свободы (ч. 2 ст. 8); об информации,
доступ к которой не может быть ограничен (ч. 4 ст. 8); о принципах установления
ограничения доступа к информации (ст. 9); о праве на обжалование в вышестоящий
орган или вышестоящему должностному лицу либо в суд решений и действий (бездействия)
органов публичной власти, общественных объединений, должностных лиц, нарушающих
право на доступ к информации (ч. 6 ст. 8) (см.:
Определение КС РФ от 15 апреля 2008 г. N 287-О-О). К сожалению, несмотря на
указанное разъяснение, положения о праве обладателя определять порядок и
условия доступа к информации сформулированы настолько в общей форме, что могут
выступать в качестве удобного основания для отказа в предоставлении информации
государственными (муниципальными) и квазигосударственными организациями
<1>. В связи с чем положения ст. 6 о правах обладателя информации, мало
востребованные в гражданско-правовых отношениях, могут стать причиной
злоупотреблений в публично-правовых отношениях.
--------------------------------
<1> Право на
доступ к информации: доступ к открытой информации / Отв. ред. И.Ю.
Богдановская. М., 2009. С. 153.
8. Пункт 2 ч. 3 комментируемой статьи
закрепляет за обладателем информации право использовать, в том числе
распространять, ее по своему усмотрению. Принимая во внимание тот факт, что Конституция
РФ закрепляет за каждым право свободно искать, получать, передавать,
производить и распространять информацию любым законным способом, закрепленное в
комментируемом положении правомочие использования может иметь самостоятельную
ценность только в том случае, если обладатель информации установил ограничения
на доступ к информации или такие ограничения установлены в федеральном законе.
В противном случае информация будет иметь статус общедоступной и любое лицо
будет иметь возможность ее использования по своему усмотрению (ч. 2 ст. 7
Закона).
9. Содержание права на
использование информации практически не раскрывается в Законе, за исключением
оговорки о том, что в его состав входит возможность распространения информации,
т.е. передачи информации неопределенному кругу лиц). Исходя из того, что
правомочие передачи информации конкретным лицам по договору составляет
отдельное правомочие (п. 3 ч. 3 комментируемой статьи), можно сделать вывод,
что такого рода передача не охватывается понятием использования, что вызывает
недоумение, поскольку характер действия в обоих случаях - доведение информации
до сведения других лиц - однороден. И в обоих случаях проявляется такая
характеристика информации, как ее неисчерпаемость и возможность одновременного
использования множеством лиц без ущерба для нее (такого рода блага нередко
именуются в зарубежной литературе как неконкурентное в потреблении благо, "non-rival good").
В доктрине предлагается
рассматривать термин "использование информации" в двух значениях. В
первом значении это распоряжение сведениями с точки зрения определения их
юридической и фактической судьбы. Во втором значении это применение
соответствующих сведений исходя из их содержания <1>. Представляется, что
предложенное понимание вполне укладывается в рамки Закона и может быть
использовано на практике.
--------------------------------
<1> См.: Городов
О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011. С. 711.
10. Передача информации по договору
как реализация одного из прав, принадлежащих обладателю информации, возможна в
случаях, когда такая информация выступает объектом гражданских правоотношений.
Принимая во внимание, что отношения, связанные с регулированием
интеллектуальной собственности, выведены за рамки Закона (ч. 2 ст. 1 Закона),
передача информации по договору, о которой идет речь в п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона,
не охватывает случаи предоставления результатов интеллектуальной деятельности
по лицензионному договору или договору об отчуждении исключительного права,
выступающих основными договорными моделями введения результатов
интеллектуальной деятельности в оборот. Условия и порядок распоряжения
исключительным правом определяются частью четвертой ГК РФ. Таким образом,
передача информации по договору как реализация правомочия обладателя информации
может иметь место при заключении договора по поводу информации, не являющейся
охраноспособным объектом интеллектуальной собственности. В качестве примера
можно привести договор о неразглашении конфиденциальной информации,
предоставленной для реализации определенного бизнес-проекта; непоименованный
договор на предоставление возмездного доступа к неохраноспособным средствам
части четвертой ГК РФ данным, принадлежащим одному лицу, которые другое лицо
будет использовать для своих целей (например, для обеспечения функционирования
собственного мобильного приложения); договор оказания информационных услуг. В
последнем случае следует отличать такой договор от договора на оказание услуг
связи, которые представляют собой деятельность по приему, обработке, хранению,
передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений, иными
словами - действия по пространственному перемещению информации с помощью
различных средств связи, без изменения оператором связи содержания информации.
11. О защите прав
обладателя информации в случае незаконного получения информации или ее
незаконного использования иными лицами см. комментарий
к ст. 17 Закона.
12. Часть 4
комментируемой статьи перечисляет обязанности, возлагаемые на обладателя
информации при реализации им своих прав. Одной из них является соблюдение прав
и законных интересов иных лиц. Следует отметить, что данная обязанность является
общей для любых лиц, наделенных определенными правами, и вытекает из ч. 3 ст.
17 Конституции РФ: "осуществление прав и свобод человека и гражданина не
должно нарушать права и свободы других лиц". В этой связи вряд ли можно
расценивать указанную обязанность как составляющую неотъемлемую часть правового
статуса обладателя информации. Правовые нормы, направленные на ограничение прав
и свобод для предотвращения нарушения прав и свобод других лиц, содержатся
наряду с другими правовыми актами, в частности, в ГК РФ. Одной из статей,
закрепляющих такие ограничения, является ст. 10 ГК РФ, посвященная пределам
осуществления гражданских прав и устанавливающая недопустимость злоупотребления
правом.
13. Возложение на
обладателя информации обязанности по принятию мер по защите информации может
выглядеть несколько странно, учитывая, что именно обладателю информации по
общему правилу принадлежит право определять порядок и условия доступа к ней,
что предполагает и возможность самостоятельного решения вопроса о необходимости
принятия мер защиты в отношении такой информации. Однако принятие таких мер
может быть необходимым для обеспечения информации от уничтожения, модификации и
иных нежелательных действий, а также для обеспечения доступа к ней третьих лиц
(см. ч. 3 ст. 16 Закона). Также, принимая во внимание тот факт, что в отношении
одной и той же информации может быть несколько обладателей (см. п. 5 комментария к ст. 2 Закона), становится понятным, почему
принятие мер по защите информации может являться обязанностью обладателя. Так,
обладателем информации, составляющей персональные данные, является как субъект
персональных данных, так и оператор, поскольку оба отвечают критериям,
указанным в дефиниции обладателя информации, обладая правом в силу закона или
договора разрешать или ограничивать доступ к информации. При этом оператор в
силу закона должен предпринимать меры по защите таких данных, характер и состав
которых конкретизирован в ст. 19 ФЗ "О персональных данных" и ряде
подзаконных актов. Если же соответствующая информация составляет определенный
вид тайны, то принятие мер по ее защите становится обязанностью обладателя
информации, в качестве которого обычно будет выступать публично-правовое
образование в лице соответствующего органа государственной власти. Меры защиты
информации конкретизированы в ст. 16 Закона (см. комментарий к ней).
Статья 7. Общедоступная
информация
Комментарий к статье 7
1. Комментируемая статья посвящена
раскрытию понятия общедоступной информации. Всю общедоступную информацию Закон
делит на две группы: общеизвестные сведения и иная информация, доступ к которой
не ограничен. По сути, Закон вводит тем самым презумпцию открытости информации:
общедоступной является любая информация, кроме той, к которой ограничен доступ.
Отнесение информации к категории общедоступной в самом общем виде означает, что
любое лицо без указания причин и целей может получить такую информацию и
использовать по своему усмотрению, с соблюдением установленных федеральным
законом ограничений на ее распространение. Порядок реализации права на доступ к
такой информации конкретизирован в ст. 8 Закона (см. комментарий к ней).
Закон не раскрывает
понятия "общеизвестные сведения". Понятие общеизвестности является
наиболее разработанным в процессуальном праве, где общеизвестность
соответствующего обстоятельства является основанием, освобождающим от
доказывания (ч. 1 ст. 61 ГПК РФ, ч. 1 ст. 69 АПК РФ). По общему правилу для
признания факта общеизвестным требуется, чтобы он был известен широкому кругу
лиц, в том числе составу судей, рассматривающему дело, в том числе в силу своей
очевидности. Как видно, данная категория является весьма субъективной и в
конечном итоге признание или непризнание того или иного факта общеизвестным
является предметом усмотрения суда. Еще в дореволюционной литературе
признавалось, что установить объективные признаки "общеизвестности"
решительно невозможно <1>. В этой связи вряд ли процессуальное понятие
"общеизвестности" может служить надежным ориентиром для решения
вопроса об отнесении той или иной информации к общеизвестной для целей
комментируемой статьи. Однако, несколько модифицируя данный подход, можно
прийти к выводу, что под общеизвестными сведениями можно понимать информацию,
известную широкому кругу лиц и доступную для ознакомления в общедоступных и
проверяемых источниках, как-то: сведения государственной статистики <2>,
сведения о научных открытиях, содержащиеся в научных изданиях, сообщения
средств массовой информации, сведения, содержащиеся в открытых государственных
реестрах, и т.д. К категории общедоступной информации Закон относит информацию
о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных (муниципальных) нужд, содержащуюся на веб-сайте:
www.zakupki.gov.ru (ч. 4 ст. 4 ФЗ от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд"). Общедоступной информацией являются
так называемые открытые данные, размещенные на официальных сайтах
государственных органов в сети Интернет.
--------------------------------
<1> См.:
Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд. М., 1917 //
Гражданский процесс: Хрестоматия / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 364.
<2> Часть 10 ст. 5
ФЗ от 29 ноября 2007 г. N 282-ФЗ "Об официальном статистическом учете и
системе государственной статистики в Российской Федерации".
Под иной информацией, доступ к которой
не ограничен, следует понимать любую иную информацию, помимо
"очевидных", "общеизвестных сведений", которая была
обнародована тем или иным способом ее обладателем, либо для нее в силу
различных причин установить принадлежность конкретному обладателю не
представляется возможным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Якушев М.
Комментарий Федерального закона "Об информации, информационных технологиях
и о защите информации" // Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 27.
Нередко для толкования положений Закона
делаются ссылки на разъяснения, данные в информационном письме ВАС РФ, где к
общедоступной была отнесена информация о времени выхода в эфир теле- и
радиопередач, а также любая информация о фактических событиях окружающей
действительности <1>. Следует иметь в виду, что данное разъяснение
давалось в контексте законодательства об авторском праве, в то время как
неохраноспособность определенных сведений средствами авторского права не
означает сама по себе, что к такой информации неприменим иной правовой режим,
ограничивающий доступ к ней, что исключает возможность отнесения ее к
общедоступной для целей Закона (коммерческой тайны, служебной тайны,
государственной тайны и т.д.).
--------------------------------
<1> Пункт 1
информационного письма ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики
рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации
"Об авторском праве и смежных правах".
Таким образом, под общедоступной
информацией можно понимать информацию, доступ к которой не требует наличия особых
привилегий (статуса), а также информацию, которая подлежит раскрытию в
соответствии с требованиями законодательства.
2. Основным последствием
отнесения информации к категории общеизвестной является признаваемая Законом
возможность любого лица использовать ее по своему усмотрению. Единственным
условием является необходимость соблюдения установленных федеральным законом
ограничений по ее распространению. Например, некоторая информация может
относиться к категории общедоступной по причине ее доступности в сети Интернет,
но при этом быть запрещенной к распространению в России по причине отнесения к
экстремистским материалам (см. п. 3 ст. 1, ст. ст. 11 - 13 ФЗ "О
противодействии экстремистской деятельности"). При этом, несмотря на
наличие запрета на распространение такой информации, ее использование иным
образом, например посредством личного изучения, не запрещено.
3. Часть
3 комментируемой статьи закрепляет за обладателем информации, который принял
решение о придании ей общедоступного статуса, квазиличного неимущественного
права требовать указания себя в качестве источника такой информации. Данное
право не следует путать с правом на имя, принадлежащим автору произведения
науки, литературы и искусства (ст. 1265 ГК РФ). Как уже неоднократно
отмечалось, отношения, связанные с регулированием интеллектуальной
собственности, выведены за рамки Закона. Сфера применения права обладателя
информации на указание себя в качестве источника общедоступной информации
гораздо скромнее и по общему правилу охватывает лишь ту информацию, у которой
нет автора в понимании законодательства об интеллектуальной собственности. В
случае совпадения в одном лице автора информации и ее обладателя в смысле Закона,
право автора на имя будет поглощать право обладателя информации. В случае
несовпадения в одном лице автора и обладателя информации в принципе не
исключено одновременное указание как автора, в порядке реализации им права на
имя, так и обладателя информации как ее источника, правда, при условии
соблюдения прав автора и (или) правообладателя соответствующей информации.
Наконец, не исключены ситуации, когда информация не является охраноспособной
(например, новостные сообщения), в таких случаях обладатель такой информации,
сделавший ее общедоступной, может в полной мере воспользоваться правом на
указание своего имени (наименования) в качестве ее источника.
4. Часть
4 комментируемой статьи вводит в Закон понятие открытых данных. Концепция
открытых данных тесно связана с идеей открытого правительства, деятельность которого
прозрачна и построена на началах активного взаимодействия с населением
посредством информационно-телекоммуникационных технологий. Суть открытых данных
сводится не столько к обеспечению возможности ознакомления с информацией,
создаваемой государственными органами (поскольку предполагается, что это уже
обеспечено предыдущими поколениями законов), сколько к обеспечению возможности
ее последующего использования заинтересованными лицами, посредством ее анализа,
визуализации, создания приложений с ее использованием. Иными словами, открытые
данные направлены на придание огромному массиву информации, которым располагает
государство, характера экономического блага для стимулирования экономического
роста <1>. Особое значение "открытые данные" приобретают в
контексте технологий "Больших данных", позволяющих обрабатывать
большие массивы данных, в том числе в сочетании с иной информацией. Концепция
"открытых данных" (open data)
нашла свою имплементацию в ряде зарубежных стран. В качестве примеров можно
указать такие интернет-порталы, как open-data.europa.eu (портал открытых данных
Европейской комиссии, содержащий в том числе отсылки к национальным порталам
открытых данных стран - участниц ЕС); data.go.jp (портал открытых данных
Японии); data.gov (портал открытых данных органов власти США). Российский
портал открытых данных сопровождается Минэкономразвития и содержит по состоянию
на январь 2015 г. около 2500 наборов данных, предоставленных различными
федеральными и региональными органами власти, структурированных по темам с
возможностью поиска по ключевым словам. Портал доступен по ссылке:
www.data.gov.ru.
--------------------------------
<1> Tauberer J. Open Government Data. Amazon Digital Services. 2014. Second
Edition; Получение, хранение и использование информации в электронной среде:
публично-правовое и частноправовое регулирование: Сб. матер. междунар.
научн.-практ. конф. / Науч. ред. Н.А. Шевелева. СПб., 2013. С. 80. URL:
http://pravo.gov.ru/export/sites/defaultmonografia/Sbomik_PB_2013.pdf.
Импульс использованию открытых данных
в государственном управлении в России был дан Указом Президента РФ от 7 мая
2012 г. N 601 "Об основных направлениях совершенствования системы
государственного управления". В соответствии с подп. "г" п. 2
Указа Правительство РФ должно до 15 июля 2013 г. обеспечить доступ в сети
Интернет к открытым данным, содержащимся в информационных системах органов
государственной власти РФ.
Дальнейшее развитие идеи
открытых данных в российском законодательстве имело место в 2013 г., по итогам
встречи стран "группы восьми" (G8), на котором была принята Хартия
открытых данных, где были закреплены основные принципы, а также техническое
приложение с мерами по имплементации принципов и сферы деятельности, обладающие
наибольшими потребностями в использовании открытых данных <1>.
--------------------------------
<1> G8 Open Data Charter and Technical Annex. Policy Paper.
Published 18 June 2013.
https://www.gov.uk/government/publications/open-data-charter/g8-open-data-charter-and-technical-annex.
В развитие положений указанного документа
был принят ряд изменений в Закон и подзаконные акты. В соответствии с ч. 4 ст.
7 Закона информация, размещаемая ее обладателями в сети Интернет в формате,
допускающем автоматизированную обработку без предварительных изменений
человеком в целях повторного ее использования, является общедоступной
информацией, размещаемой в форме открытых данных. Как видно из указанной нормы,
информация приобретает статус открытых данных при соблюдении нескольких
условий:
1) такая информация
должна быть размещена ее обладателем, в качестве которого выступает
соответствующее публично-правовое образование, от имени которого принимается
решение об отнесении информации к категории открытых данных соответствующим
государственным или муниципальным органом власти в установленном порядке (Постановление
Правительства РФ от 10 июля 2013 г. N 583 <1>);
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 10 июля 2013 г. N 583 "Об обеспечении доступа к
общедоступной информации о деятельности государственных органов и органов
местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в
форме открытых данных".
2) информация должна быть размещена в
формате, допускающем ее последующую обработку без вмешательства человека
(например: CSV, XML, JSON, ODS и др.). Данное условие связано с тем, что
концепция "открытых данных" неразрывно связана с обеспечением
совместимости таких данных с различными информационными системами для целей их
последующего использования самими различными способами. В этой связи если
данные размещены в форме отсканированного, но не распознанного документа, их
дальнейшее использование существенно затруднено, поскольку для преобразования
их в структурированный вид необходимо вмешательство человека в той или иной
форме, следовательно, размещение такого документа не будет являться
"открытыми данными".
Перечни информации,
которые подлежат размещению в форме открытых данных, утверждены распоряжением
Правительства РФ от 10 июля 2013 г. N 1187-р "О Перечнях информации о
деятельности государственных органов, органов местного самоуправления,
размещаемой в сети Интернет в форме открытых данных". К такой информации
относятся, в частности: план проведения проверок юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей на очередной год; результаты плановых и
внеплановых проверок, проведенных федеральным органом исполнительной власти и его
территориальными органами в пределах их полномочий; статистическая информация,
сформированная федеральным органом исполнительной власти в соответствии с
федеральным планом статистических работ, а также статистическая информация по
результатам проведенных плановых и внеплановых проверок; реестры лицензий на
конкретные виды деятельности, лицензирование которых осуществляется
федеральными органами исполнительной власти.
Конкретный состав
предусмотренных данным перечнем сведений определяется в соответствии с
Методическими рекомендациями, утвержденными Правительственной комиссией по
координации деятельности открытого правительства <1>.
--------------------------------
<1> Методические рекомендации
по публикации открытых данных государственными органами и органами местного
самоуправления и технические требования к публикации открытых данных (утв.
протоколом заседания Правительственной комиссии по координации деятельности
открытого правительства от 4 июня 2013 г. N 4).
В соответствии с ч. 4 ст. 14 Закона
государственные информационные системы, в которых осуществляется обработка
общедоступной информации о деятельности государственных органов, указанные в
вышеуказанном перечне, должны обеспечивать размещение такой информации в форме
открытых данных.
5. Следует отметить, что
ч. 4 ст. 7 Закона ничего не говорит об отсутствии юридических ограничений на
последующее использование информации в форме открытых данных, в то время как
большинство дефиниций открытых данных упоминают данный признак открытых данных
в числе конститутивного. В качестве исключения возможно возложение обязанности
указания источника информации и (или) распространения такой информации на
аналогичных условиях <1>. Представляется, что данный элемент не был
отражен в комментируемой части в явной форме в связи с тем, что открытые данные
за рубежом обычно рассматриваются в связке со свободными лицензиями типа Creative Commons, что не укладывается в
концепцию предмета регулирования Закона (см. ч. 2 ст. 1). С другой стороны,
систематическое толкование положений ст. 7 Закона позволяет восполнить данный
пробел. Поскольку открытые данные выступают в качестве разновидности
общедоступной информации, то к ним применимы положения ч. 2 ст. 7 Закона, в
соответствии с которой каждое лицо может использовать такую информацию по
своему усмотрению. На свободный и бесплатный характер использования открытых
данных указывается и в Методических рекомендациях по публикации открытых
данных.
--------------------------------
<1>
http://opendatahandbook.org/en/what-is-open-data/
6. Части 5 и 6 комментируемой статьи
содержат случаи, когда размещение информации в форме открытых данных может быть
прекращено. Во-первых, в случае, когда размещение такой информации может
повлечь разглашение сведений, составляющих государственную тайну; во-вторых, в
случае, когда такое размещение информации может повлечь нарушение права
обладателей информации, ограничивших доступ к ней; в-третьих, в случае, когда
размещение такой информации нарушает права субъектов персональных данных. В
первом случае основанием для прекращения размещения информации выступает
решение органа власти, наделенного полномочиями по распоряжению сведениями,
составляющими государственную тайну. Во втором случае - решение суда. В третьем
- решение суда или Роскомнадзора, выступающего в качестве уполномоченного
органа по защите субъектов персональных данных.
Статья 8. Право на доступ к
информации
1. Комментируемая статья
конкретизирует конституционные положения о праве каждого на поиск и получение
информации в любой не противоречащей закону форме. При этом прямо указывается,
что таким правом наделены не только граждане (именуемые также в Законе как
физические лица, к числу которых, по-видимому, стоит отнести и индивидуальных
предпринимателей), но и организации (юридические лица). Комментируемая статья,
несмотря на свое название и достаточно общую формулировку ч. 1, регламентирует,
по существу, лишь реализацию права на получение информации, выступающей
объектом публичных правовых отношений. При этом в статье выделяются две формы
реализации данного права и закладываются основы правового механизма их
реализации: 1) право на получение от государственных (муниципальных) органов
информации, непосредственно затрагивающей права и свободы (обязанности) лица; и
2) право на получение информации о деятельности государственных (муниципальных)
органов. Однако при этом особо подчеркивается, что реализация данного права
возможна лишь при условии соблюдения требований закона, что на практике нередко
означает придание праву на поиск и получение любой информации любым способом
декларативного характера по причине существенного его ограничения как в иных
положениях Закона, и в особенности - в положениях иных законов и подзаконных
актов, принятых в их развитие.
2. Согласно ч. 2
комментируемой статьи гражданин (физическое лицо) имеет право на получение от
государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц в
порядке, установленном законодательством РФ, информации, непосредственно
затрагивающей его права и свободы. Указанное положение корреспондирует с ч. 2
ст. 24 Конституции РФ, которой установлено, что органы государственной власти и
органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому
возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно
затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Следует
отметить, что Конституционный Суд РФ неоднократно разъяснял, что под
"каждым" следует понимать не только физических лиц, но и их объединения
- юридические лица <1>. Часть 3 ст. 8 Закона прямо предусматривает в этой
связи, что правом на получение информации, касающейся прав и обязанностей,
обладают и юридические лица. В качестве примера случая, когда организация со
ссылкой на ст. 8 Закона истребовала сведения, влияющие на ее права и
обязанности, можно привести запрос информации в налоговый орган на предмет,
является ли конкретная организация - потенциальный контрагент заявителя
надлежащим образом исполняющей свои налоговые обязательства, поскольку
получение таких сведений связано с исполнением обязанности налогоплательщика в
соблюдении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов (см.: Постановление Седьмого арбитражного
апелляционного суда от 13 мая 2010 г. N 07АП-2992/10 по делу N А27-25441/2009).
--------------------------------
<1> Постановление
КС РФ от 18 июля 2012 г. N 19-П "По делу о проверке конституционности
части 1 статьи 1, части 1 статьи 2 и статьи 3 Федерального закона "О
порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" в связи с
запросом Законодательного Собрания Ростовской области"; Постановление КС
РФ от 3 февраля 1998 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности статей
180, 181, пункта 3 части 1 ст. 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации"; Определение КС РФ от 14 января 2000 г. N
3-О "По жалобе ООО "Мемфис Дивижн" на нарушение конституционных
прав и свобод частью 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации".
Порядок
рассмотрения обращений граждан в государственные и муниципальные органы
установлен в ФЗ от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращения
граждан Российской Федерации". При этом, в соответствии с ч. 4 ст. 1
указанного Закона, он распространяется в том числе и на обращения юридических
лиц. Реализация права на получение информации осуществляется путем направления
обращения в адрес соответствующего государственного (муниципального) органа в
устной, письменной или электронной форме. Письменное обращение должно быть
изложено разборчивым текстом и содержать: 1) наименование государственного
(муниципального) органа, в который оно адресовано, либо фамилию, имя, отчество
(при наличии) должностного лица, либо должность такого лица; 2) фамилию и имя
заявителя; 3) почтовый адрес, по которому должен быть направлен ответ; 4)
подпись и дату. Ответ на обращения, не содержащие указанных сведений, не
дается. В самом тексте обращения желательно максимально конкретно
идентифицировать запрашиваемую информацию, указав по возможности реквизиты
соответствующего документа, а также целесообразно привести обоснование, каким
образом запрашиваемая информация затрагивает права и свободы заявителя, в
противном случае возникает риск получения формальной отписки в качестве ответа.
Письменное обращение, равно как и обращение в электронной форме, должно быть
рассмотрено в течение 30 дней с момента его регистрации, которая, в свою
очередь, должна быть осуществлена в течение трех дней с момента поступления
письменного обращения в соответствующий орган. Помимо собственно предоставления
запрашиваемой информации, возможны три варианта ответа со стороны органа
власти: 1) если предоставление запрашиваемой информации входит в компетенцию
иного органа власти, то в течение семи дней с момента регистрации обращения
должна быть осуществлена его переадресация с уведомлением заявителя; 2) если
ответ по существу поставленного в обращении вопроса не может быть дан без
разглашения сведений, составляющих государственную или иную охраняемую
федеральным законом тайну, лицу, направившему обращение, сообщается о
невозможности дать ответ по существу поставленного в нем вопроса в связи с
недопустимостью разглашения указанных сведений. При этом суды обычно исходят из
того, что ответ должен содержать ссылки на конкретные положения
законодательства, обосновывающие такой отказ (см.: Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16
апреля 2009 г. N 07АП-2272/09 по делу N А03-13407/2008-36; Постановление ФАС
Западно-Сибирского округа от 23 августа 2011 г. по делу N А27-98/2011); 3)
в случае, если запрос на предоставление информации ранее уже направлялся в
данный орган власти (должностному лицу) и на него был дан ответ по существу, то
в отношении нового запроса, не содержащего новых доводов или обстоятельств,
должностное лицо может принять решение о его безосновательности и прекращении
переписки с уведомлением об этом заявителя. Необоснованный отказ в
предоставлении информации может быть обжалован в вышестоящий орган власти или в
суд (см. подробнее далее).
3. Закон в общей форме
регулирует лишь условия реализации права на получение информации от
государственных (муниципальных) органов и их должностных лиц, т.е. случаи,
когда обладателем информации выступает публично-правовое образование. Основания
и порядок реализации права на получение информации от иных обладателей -
организаций и физических лиц - Закон не регламентирует. В этой части применению
подлежат положения специального законодательства. Так, например, ФЗ "Об
акционерных обществах" предусматривает исчерпывающее регулирование
вопросов, связанных с перечнем информации о деятельности общества, которая
может быть предоставлена определенным категориям акционеров. Отсутствие
запрашиваемой информации в таком перечне (например, информации о выборе
контрагента по договору и порядке заключения договора с ним) влечет отказ в ее
предоставлении, при этом ч. 1 ст. 8 Закона не подлежит субсидиарному применению
в качестве основания для предоставления такой информации (см., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 февраля
2009 г. по делу N А56-18741/2008) <1>. Также в предоставлении
информации может быть отказано со ссылкой на злоупотребление правом, если
запрашивающий ее акционер компании также является акционером прямого конкурента
и ее предоставление может нанести вред коммерческим интересам организации (Постановление ФАС Московского округа от 13
марта 2013 г. по делу N А40-24803/12-137-222).
--------------------------------
<1> Можно
согласиться с мнением о том, что информация о деятельности общества обладает
особым статусом, не относясь к общедоступной, с одной стороны, но и не
составляя какой-либо вида тайны - с другой, но в то же время требуя наличия
особого статуса у запрашивающего такую информацию. См.: Богданов В.М.
Информация как объект гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2005. К сожалению, Закон не "улавливает" специфики
такой информации.
Аналогичным образом решается вопрос о
предоставлении информации о деятельности ТСЖ: если предоставление запрошенной
информации предусмотрено ЖК РФ и (или) Стандартом раскрытия информации
организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными
домами, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2010 г. N
731, то право лица на ее получение может быть реализовано, в противном случае
ссылки на наличие общего права на получение любой информации в любой форме,
предусмотренного ч. 1 ст. 8 Закона, могут быть блокированы указанием на
несоблюдение положений специального закона. В качестве иллюстрации можно
привести дело, где суд отказал в обязании правления ТСЖ предоставить копию
реестра членов ТСЖ со ссылкой на то, что положения вышеупомянутых правовых
актов предусматривают лишь возможность членов товарищества ознакомиться с таким
реестром, но не обязанность предоставлять его копию, тем более заверенную (Апелляционное определение Новосибирского
областного суда от 7 октября 2014 г. по делу N 33-8565-2014).
Суды нередко также не
принимают ссылки на ч. 1 комментируемой статьи в качестве обоснования права на
получение потерпевшими в ДТП информации от страховых компаний в виде копий
заключений независимой экспертизы, поскольку предоставление такого документа не
предусмотрено в Правилах обязательного страхования ответственности владельцев
транспортных средств, которые "четко регламентируют порядок
взаимоотношений между страховщиком и потерпевшим, а также конкретно описывают
перечень документов, которые страховщик обязан предоставить потерпевшему" (Апелляционное определение Верховного суда
Республики Башкортостан от 14 июня 2012 г. по делу N 33-6448/2012).
4. Часть 4 ст. 8 Закона
устанавливает перечень информации, доступ к которой не может быть ограничен. В
частности, к ней относятся тексты нормативных правовых актов, затрагивающих
права, свободы и обязанности гражданина; устанавливающие правовое положение
организаций или полномочия государственных органов. Данное положение основано
на ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которой "любые нормативные
правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и
гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для
всеобщего сведения". Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О
порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской
Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов
федеральных органов исполнительной власти" предусмотрено, что нормативные
правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права,
свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус
организаций или имеющие межведомственный характер (далее - нормативные правовые
акты федеральных органов исполнительной власти), прошедшие государственную
регистрацию в Министерстве юстиции РФ, подлежат обязательному официальному
опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения,
составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера (п.
8).
Схожие положения
содержатся и в некоторых иных актах, регламентирующих отношения, связанные с
информацией. В соответствии со ст. 4 ФЗ "О персональных данных", на
основании и во исполнение федеральных законов государственные органы, Банк
России, органы местного самоуправления в пределах своих полномочий могут
принимать нормативные правовые акты по отдельным вопросам, касающимся обработки
персональных данных. Такие акты не могут содержать положения, ограничивающие
права субъектов персональных данных, устанавливающие не предусмотренные
федеральными законами ограничения деятельности операторов или возлагающие на
операторов не предусмотренные федеральными законами обязанности, и подлежат
официальному опубликованию. К сожалению, на практике встречаются ситуации,
когда государственные органы ссылаются на опубликованные нормативные правовые
акты, помеченные "Для служебного пользования", как основание
возникновение прав и обязанностей граждан и юридических лиц. Например, известны
случаи, когда ФСТЭК давал разъяснения <1>, согласно которым средства
защиты персональных данных должны быть сертифицированными со ссылкой на
Постановление Правительства РФ от 15 мая 2010 г. N 330 <2>.
Представляется, что такого рода требования, основанные на неопубликованном для
всеобщего сведения акте, являются не основанными на законе и противоречат не
только специальным законам, но и ч. 3 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 8
Закона.
--------------------------------
<1> См., например:
информационное сообщение ФСТЭК России от 4 мая 2012 г. N 240/24/1701 "О
работах в области оценки соответствия продукции (работ, услуг), используемой в
целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к
охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной
информации ограниченного доступа" (п. 4).
<2> Постановление
Правительства РФ от 15 мая 2010 г. N 330 "Об особенностях оценки
соответствия продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведений,
относимых к охраняемой в соответствии с законодательством РФ информации
ограниченного доступа, не содержащей сведения, составляющие государственную
тайну, а также процессов ее проектирования (включая изыскании), производства,
строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации,
утилизации и захоронения, об особенностях аккредитации органов по сертификации
и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению
соответствия указанной продукции (работ, услуг)".
Вторым видом информации, доступ к
которой не может быть ограничен, относится информация о состоянии окружающей
среды. Данное положение основано на ст. 42 Конституции РФ, в соответствии с
которой каждый имеет право на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию
о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуществу
экологическим правонарушением. Право на получение информации об окружающей
среде упомянуто в ряде законов, в частности, ФЗ от 21 ноября 1995 г. N 170-ФЗ
"Об использовании атомной энергии"; ФЗ от 9 января 1996 г. N 3-ФЗ
"О радиационной безопасности населения"; ФЗ от 4 мая 1999 г. N 96-ФЗ
"Об охране атмосферного воздуха" и ряде других. Так, в соответствии
со ст. 1 ФЗ "О гидрометеорологической службе" под информацией о
состоянии окружающей природной среды, ее загрязнении понимаются сведения
(данные), полученные в результате мониторинга окружающей природной среды, ее
загрязнения. Как указано в ст. 17 данного Закона, информация о состоянии
окружающей среды, ее загрязнении предоставляются бесплатно. При этом информация
общего назначения доводится до пользователей (потребителей) в виде текстов в
письменной форме, таблиц и графиков по сетям электрической и почтовой связи,
через средства массовой информации в режиме регулярных сообщений или по
запросам пользователей (потребителей). Обязанностью предоставления информации о
состоянии окружающей среды наделены также государственные органы, ответственные
за регулирование в сфере окружающей среды. При этом, если они не располагают
соответствующей информацией, они обязаны перенаправить соответствующий запрос в
компетентный орган и сообщить об этом заявителю (ч. 3 ст. 8 ФЗ "О порядке
рассмотрения обращений граждан РФ"; см. также: Апелляционное определение Московского городского суда от 14 мая 2014 г.
по делу N 33-10267). Сокрытие, умышленное искажение или несвоевременное
сообщение полной и достоверной информации о состоянии окружающей природной
среды и природных ресурсов, об источниках загрязнения окружающей природной
среды и природных ресурсов или иного вредного воздействия на окружающую
природную среду и природные ресурсы, о радиационной обстановке, а равно
искажение сведений о состоянии земель, водных объектов и других объектов
окружающей природной среды лицами, обязанными сообщать такую информацию, влечет
административную ответственность по ст. 8.5 КоАП РФ.
Третьим видом
информации, доступ к которой не может быть ограничен, является информация о
деятельности государственных и муниципальных органов. Установление открытого
статуса информации такой информации, как отметил Конституционный Суд РФ,
"направлено на создание условий (гарантий), обеспечивающих максимальную
информационную открытость государственных органов и органов местного
самоуправления для граждан и иных субъектов гражданского общества, и
согласуется с принятой Советом Европы 27 ноября 2008 года Конвенцией о доступе
к официальным документам" (Определение
от 8 декабря 2011 г. N 1624-О-О).
Порядок обеспечения
доступа к информации о деятельности государственных (муниципальных) органов и
состав такой информации конкретизирован в двух основных законах: ФЗ от 9
февраля 2009 г. N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности
государственных органов и органов местного самоуправления" и ФЗ от 22
декабря 2008 г. N 262-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о
деятельности судов в Российской Федерации". В соответствии с ФЗ "Об
обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и
органов местного самоуправления" под информацией о деятельности
государственных (муниципальных) органов понимается "информация (в том
числе документированная), созданная в пределах своих полномочий
государственными органами, их территориальными органами, органами местного
самоуправления или организациями, подведомственными государственным органам,
органам местного самоуправления, либо поступившая в указанные органы и
организации". Перечень информации, подпадающей под данную дефиницию,
существенно сужен, чем в Европе, где под информацией о деятельности публичных
органов (official documents)
понимается любая информация в любой форме, созданная, полученная или хранимая
публичным органом <1>. В соответствии с российским подходом лишь
информация, созданная
государственным (муниципальным) органом в
пределах его полномочий,
охватывается специальным правовым режимом получения доступа к ней, а
информация, полученная от других государственных органов, либо созданная за
пределами полномочий, формально не охватывается им.
--------------------------------
<1> Статья 1
(2)(b) Конвенции Совета Европы о доступе к официальным документам СДСЕ N 205. URL:
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/205.htm.
Основными способами обеспечения
доступа к информации о деятельности государственного (муниципального) органа
являются ее размещение в сети Интернет, как правило, на официальном сайте
соответствующего органа; опубликование информации через СМИ; размещение информации
на стендах и в иных специально отведенных местах; присутствие граждан на
заседаниях коллегиальных органов власти; предоставление информации по запросу
граждан (ст. 6). При этом выделяется три формы предоставления информации:
устная (предоставляется на приемах граждан и по телефону); письменная - в
документированной форме и электронная (размещение информации в сети Интернет в
форме "открытых данных").
Особое значение в
реализации права доступа граждан к информации о деятельности государственных и
муниципальных органов играет сеть Интернет. Закон N 8-ФЗ, указанный выше,
перечисляет перечень информации, которая должна быть размещена: 1) общая
информация (контактные данные, сведения о руководстве, адреса, перечень
подведомственных организаций, перечень информационных систем, реестров и т.п.,
находящихся в ведении органа); 2) сведения о нормотворческой деятельности
такого органа (тексты нормативных правовых актов, данные о размещении данным
органом заказов на поставку товаров (услуг) для государственных (муниципальных
нужд), формы обращений, порядок обжалования решений; 3) информация о
результатах проверок, проведенных таким органом или подведомственными
организациями в пределах их полномочий; 4) статистическая информация о
деятельности государственного (муниципального) органа и информацию о его
кадровом обеспечении; 5) информация о работе государственного органа с
обращениями граждан.
Порядок направления
письменного запроса о предоставлении информации о деятельности государственного
(муниципального) органа содержится в ст. 18 Закона N 8-ФЗ и практически
идентичен порядку рассмотрения обращений, предусмотренному ФЗ "О порядке
рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" (см. п. 2 комментария к настоящей статье). Следует подчеркнуть, что
письменный запрос о предоставлении информации о деятельности государственного
(муниципального) органа не должен в обязательном порядке содержать обоснование
необходимости ее получения. Этим данный способ получения информации отличается
от запросов о получении информации, затрагивающей права и обязанности
заявителя, где в запросе необходимо указание, каким именно образом
запрашиваемая информация затрагивает права и свободы (обязанности) заявителя.
Достаточно важным
является положение ч. 2 ст. 19 Закона N 8-ФЗ, согласно которой если в
письменном запросе испрашивается информация, которая была ранее опубликована в
СМИ или размещена на официальном сайте в сети Интернет, то ответ на такой
запрос может быть ограничен указанием ссылки на СМИ (наименование, дата выхода,
номер) или адреса интернет-сайта, где размещена такая информация. Наконец,
указанный Закон содержит исчерпывающий перечень оснований, по которым может
быть отказано в предоставлении запрашиваемой информации:
1) содержание запроса не
позволяет установить запрашиваемую информацию о деятельности государственных
органов и органов местного самоуправления;
2) в запросе не указан
почтовый адрес, адрес электронной почты или номер факса для направления ответа
на запрос либо номер телефона, по которому можно связаться с направившим запрос
пользователем информацией;
3) запрашиваемая
информация не относится к деятельности государственного органа или органа
местного самоуправления, в которые поступил запрос;
4) запрашиваемая
информация относится к информации ограниченного доступа;
5) запрашиваемая
информация ранее предоставлялась пользователю информацией;
6) в запросе ставится
вопрос о правовой оценке актов, принятых государственным органом, органом
местного самоуправления, проведении анализа деятельности государственного
органа, его территориальных органов, органа местного самоуправления либо
подведомственных организаций или проведении иной аналитической работы,
непосредственно не связанной с защитой прав направившего запрос пользователя информацией.
В частности, запрос информации о количестве совершенных правонарушений
определенной категории за определенный период был квалифицирован судом как
связанный с необходимостью проведения аналитической работы, в связи с чем отказ
государственного органа в предоставлении такой информации был признан
правомерным (см.: Определение
Санкт-Петербургского городского суда от 19 июля 2011 г. N 33-10929/11).
Следует отметить, что
запрос к должностному лицу государственного органа, содержащий просьбу
предоставления его мнения или комментария к какому-либо событию или публикации
в СМИ, не является запросом на получение от органа государственной власти
информации, которую, в силу положений действующего законодательства, орган
государственной власти или должностное лицо должны предоставить (см.: Определение Санкт-Петербургского
городского суда от 5 мая 2011 г. N 33-6615/2011). Данный подход
соответствует ч. 3 ст. 29 Конституции РФ, согласно которой не допускается
принуждение кого-либо к выражению мнения.
Реализация права организации
СМИ и (или) журналиста на получение информации преимущественно регламентируется
положениями Закона РФ "О средствах массовой информации", в частности,
положениями ст. 38 "право на получение информации" и ст. 39 о праве
редакции СМИ запрашивать информацию, ст. 47, в которой указаны права
журналиста, в том числе запрашивать информацию и быть принятым должностными
лицами в связи с запросами информации. Положения ФЗ от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ
"Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных
органов и органов местного самоуправления" подлежат субсидиарному
применению к указанным отношениям.
5.
Перечни информации, к которым не может быть ограничен доступ, содержатся и в
ряде иных законов.
В соответствии со ст. 7
Закона РФ "О государственной тайне" не подлежат отнесению к
государственной тайне и засекречиванию сведения:
- о чрезвычайных
происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их
последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и
последствиях;
- о состоянии экологии,
здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского
хозяйства, а также о состоянии преступности;
- о привилегиях,
компенсациях и социальных гарантиях, предоставляемых государством гражданам,
должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;
- о фактах нарушения
прав и свобод человека и гражданина;
- о размерах золотого
запаса и государственных валютных резервах Российской Федерации;
- о состоянии здоровья
высших должностных лиц Российской Федерации;
- о фактах нарушения
законности органами государственной власти и их должностными лицами.
ФЗ
"О коммерческой тайне" также содержит перечень сведений, которые не
могут быть отнесены к категории коммерческой тайны:
1) содержащихся в
учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт
внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в
соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в
документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества
государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного
учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении
окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности,
санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых
продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение
безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого
гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о
составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об
охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной
заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности
работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях
законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за
совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов
или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной
собственности;
9) о размерах и
структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их
имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об
использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой
организации;
10) о перечне лиц,
имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность
раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена
иными федеральными законами. Например, в соответствии с п. 11 ст. 13 ФЗ от 6
декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в отношении
бухгалтерской (финансовой) отчетности не может быть установлен режим
коммерческой тайны.
6. В соответствии с ч. 6
ст. 8 Закона решения и действия (бездействие) государственных органов и органов
местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, нарушающие
право на доступ к информации, могут быть обжалованы в вышестоящий орган или
вышестоящему должностному лицу либо в суд. Данное положение основано на ч. 2
ст. 46 Конституции РФ, устанавливающей право каждого обжаловать в суд решения и
действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного
самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Право выбора
порядка защиты нарушенного права (административный или судебный) принадлежит
заявителю.
Если решение об отказе в
предоставлении информации государственным (муниципальным) органом или
должностным лицом обжалуется коммерческой организацией и соответствующая
информация была запрошена в связи с тем, что она затрагивает права и
обязанности такой организации, то такое решение или бездействие подлежат
обжалованию в арбитражном суде в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ. В иных
случаях по общему правилу требование об обжаловании решения или бездействия
государственного (муниципального) органа подлежит обжалованию в суде общей
юрисдикции в порядке, установленном гл. 25 ГПК РФ. При этом необходимо
учитывать разъяснения, данные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10
февраля 2009 г. N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании
решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов
местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных
служащих", в частности, в п. 25, согласно которому "при рассмотрении
дела по существу суду надлежит выяснять: 1) имеет ли орган (лицо) полномочия на
принятие решения или совершение действия, соблюден ли порядок принятия решений,
совершения действий органом или лицом в том случае, если такие требования
установлены нормативными правовыми актами (форма, сроки, основания, процедура и
т.п.). При этом следует иметь в виду, что о незаконности оспариваемых решений,
действий (бездействия) свидетельствует лишь существенное несоблюдение
установленного порядка; 2) соответствует ли содержание оспариваемого решения,
совершенного действия (бездействия) требованиям закона и иного нормативного
правового акта, которые регулируют данные правоотношения. Основанием к
удовлетворению заявления может служить нарушение требований законодательства
хотя бы по одному из оснований, свидетельствующих о незаконности принятых
решений, совершенных действий (бездействия)".
Если запрос о
предоставлении соответствующей информации был адресован организации (например,
страховой организации, некоммерческой организации, ФГУПу или МУПу), то
отношения, связанные с непредоставлением такой информации, не являются
публично-правовыми и такой спор подлежит рассмотрению в порядке искового
производства.
7. Нарушение права
заявителя на получение информации может влечь ответственность, установленную
законодательством. Часть 7 комментируемой статьи предусматривает
гражданско-правовую ответственность в виде возмещения убытков за неправомерный
отказ в предоставлении информации; несвоевременное ее предоставление;
предоставление недостоверной информации или предоставление информации, не
соответствующей содержанию запроса. Несогласие заявителя с предоставленным
ответом само по себе не является нарушением права на получение информации (Определение Московского городского суда от
2 апреля 2012 г. по делу N 11-2146).
Убытки возмещаются в
порядке, предусмотренном ГК РФ в рамках искового судопроизводства. Под убытками
в соответствии со ст. 15 ГК РФ понимаются "расходы, которые лицо, чье
право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а
также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная
выгода)". Если право истца на информацию было нарушено публично-правовым
образованием, то в соответствии со ст. ст. 16 и 1069 ГК РФ вред, причиненный
гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия)
государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц
этих органов, подлежит возмещению за счет казны РФ, казны субъекта РФ или казны
муниципального образования.
По общему правилу для
взыскания убытков истец должен доказать одновременное наличие трех
обстоятельств: 1) наличие противоправного действия, что в данном случае будет
означать доказывание наличия одного из четырех видов противоправного поведения
ответчика, указанных в диспозиции ч. 7 ст. 8 Закона; 2) размер причиненных
убытков, который должен быть документально подтвержден. Если заявляется
упущенная выгода, то необходимо также доказать факт предпринятых мер и
сделанных приготовлений к ее получению (п. 4 ст. 393 ГК РФ); 3) причинно-следственную
связь между нарушением права истца на информацию и понесенными убытками, иными
словами, что такие убытки являлись неизбежным следствием противоправного
поведения ответчика, а не каких-либо иных факторов. Если в качестве ответчика
выступает государственный (муниципальный) орган или должностное лицо, то
наличие или отсутствие его вины в наступлении убытков не имеет значения,
достаточно наличия доказанного факта противоправности вынесенного решения или
допущенного бездействия. Если же информация не была предоставлена в рамках
гражданско-правовых отношений и в качестве ответчика выступает организация, то
отсутствие вины может являться основанием для отказа в возмещении убытков.
Бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике, который должен доказать,
что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась
по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для
надлежащего исполнения обязательства, а в случаях, если ответчиком является
коммерческая организация - посредством доказывания факта наличия обстоятельств
непреодолимой силы (ст. 401).
Поскольку весьма сложно
предоставить точные, документально-подтвержденные расчеты причиненных убытков,
а также в связи со сложностями взыскания денежных средств из бюджета, не
вызывает удивления факт практически полного отсутствия судебной практики
взыскания такого рода убытков.
Следует отметить, что
комментируемая статья не устанавливает права на возмещения морального вреда,
причиненного нарушением права гражданина на информацию (см.: Определение Московского областного суда от 23 сентября 2010 г. по
делу N 33-18501). По общему правилу моральный вред может быть взыскан
только вследствие посягательств на его нематериальные блага, перечень которых
указан в ст. 150 ГК РФ или в случаях, прямо указанных в законе (ст. 151 ГК РФ).
Неправомерный отказ в
предоставлении гражданину и (или) организации информации, предоставление
которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное ее предоставление
либо предоставление заведомо недостоверной информации влечет административную
ответственность соответствующего должностного лица по ст. 5.39 КоАП РФ.
Неправомерный отказ должностного лица в предоставлении собранных в
установленном порядке документов и материалов, непосредственно затрагивающих
права и свободы гражданина, либо предоставление гражданину неполной или
заведомо ложной информации, если эти деяния причинили вред правам и законным
интересам граждан, может влечь уголовную ответственность соответствующего
должностного лица по ст. 140 УК РФ.
8. Как известно,
платность информации и в особенности размер такой платы непосредственно влияют
на реализацию права на доступ к информации, поскольку чрезмерные размеры платы
могут превратить ее в de facto
информацию ограниченного доступа. Закон в ч. 8 ст. 8 впервые предусмотрел виды
информации, которые должны быть предоставлены бесплатно (ранее действовавший закон
1995 г. делегировал данный вопрос Правительству РФ, которое так и не приняло
соответствующий акт). Предусмотрено, что к такого рода информации относятся:
информация о деятельности государственного (муниципального) органа, размещаемая
в сети Интернет; информация, которая затрагивает права и обязанности
заинтересованного лица (должна предоставляться бесплатно) и иная информация,
предусмотренная законом. При этом установление платы за предоставление
государственным органом или органом местного самоуправления информации о своей
деятельности возможно только в случаях и на условиях, которые установлены
федеральными законами. В соответствии со ст. 22 ФЗ "Об обеспечении доступа
к информации о деятельности государственных органов и органов местного
самоуправления" плата за предоставление такой информации взимается в
случае ее предоставления по запросу, если объем запрашиваемой и полученной информации
превышает определенный Правительством РФ объем информации, предоставляемой на
бесплатной основе (по общему правилу это объем, превышающий 20 страниц А4, 1
мегабайт информации в электронной форме). Порядок взимания платы установлен в Постановлении
Правительства РФ от 24 октября 2011 г. N 860 "Об утверждении Правил
взимания платы за предоставление информации о деятельности государственных
органов и органов местного самоуправления".
Статья 9. Ограничение доступа
к информации
1. Часть 1 комментируемой статьи
является воспроизведением ст. 55 Конституции РФ, закрепляющей основания для
ограничения конституционных прав граждан, в том числе права на информацию. К
ним относится защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны и безопасности
государства. При этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, "публичные
интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации,
могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если они отвечают требованиям
справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и
необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и
законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают само
существо конституционного права" <1>. Тем не менее, принимая во
внимание, насколько широко сформулированы соответствующие основания, в
подавляющем большинстве случаев оправдать то или иное ограничение права на
информацию, установленного в законе или на его основании подзаконном акте, не
представляет особого труда.
--------------------------------
<1> Определение КС
РФ от 18 сентября 2014 г. N 1818-О "Об отказе в принятии к рассмотрению
жалобы гражданина Куланова Вячеслава Геннадьевича на нарушение его
конституционных прав пунктом 9 части 1 статьи 14 Федерального закона "О
муниципальной службе в Российской Федерации".
2. Часть вторая закрепляет общую
обязанность по сохранению конфиденциальности информации, доступ к которой
ограничен. О понятии конфиденциальности - см.
комментарий к ст. 2 Закона. Перечень сведений конфиденциального характера
содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 (в ред. от 23
сентября 2005 г.). К ним относятся, в частности: персональные данные; сведения,
составляющие тайну следствия и судопроизводства; служебная тайна;
профессиональная тайна (врачебная, нотариальная, адвокатская и проч.);
коммерческая тайна. Следует иметь в виду, что данный перечень носит не
исчерпывающий, а скорее ориентировочный характер, поскольку значительное
количество законодательных актов оперирует термином
"конфиденциальность" (см., например: ст. 67 ГК РФ, ст. 358 ТК РФ, ст.
53 ФЗ "О связи", ст. 12 ФЗ "Об актах гражданского
состояния" и др.).
Обязанность по
сохранению конфиденциальности может возникать и из заключенного между сторонами
гражданско-правового договора (соглашения о конфиденциальности либо иного договора,
в состав которого были включены условия о конфиденциальности). Однако при этом
необходимо помнить, что доказывание факта нарушения такого договора и взыскания
убытков, причиненных таким нарушением, - достаточно сложный процесс, поскольку
в предмет доказывания входят: факт раскрытия ответчиком принадлежащей истцу
конфиденциальной информации; факт причинения ущерба истцу противоправными
действиями ответчика по раскрытию принадлежащей истцу конфиденциальной
информации; размер данного ущерба, якобы причиненного истцу противоправными
действиями ответчика по раскрытию принадлежащей истцу конфиденциальной
информации. Так, в связи с тем, что указанные обстоятельства не были
подтверждены доказательствами, требование о привлечении к ответственности за
разглашение конфиденциальных сведений сотрудником ответчика путем размещения их
на веб-сайте было отклонено (Постановление
ФАС Московского округа от 12 марта 2014 г. N Ф05-1766/2014 по делу N
А40-23492/13-138-219).
3. Государственная тайна. Государственная тайна является одним из
наиболее подробно регламентированных в законодательстве режимов информации.
Отношения, связанные с отнесением сведений к государственной тайне, их
засекречиванием, рассекречиванием и защитой, регулируются Законом РФ "О
государственной тайне". Под государственной тайной понимаются защищаемые
государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической,
разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности,
распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.
О видах информации, которая не может являться государственной тайной, см. п. 5 комментария к ст. 8 Закона.
В отличие от
американского подхода, предполагающего широкую степень усмотрения
уполномоченного должностного лица при принятии решения об отнесении тех или
иных сведений к категории государственной тайны, российское законодательство о
государственной тайне имеет в своей основе перечневую систему, предполагающую,
что сведения, относимые к государственной тайне, определены заранее в
специальных перечнях. Всего существует три уровня таких перечней. Общий
перечень содержится в ст. 5 указанного Закона, перечисляющий четыре сферы
(области) с определенными группами информации внутри каждой из них: сведения в
военной сфере (о дислокации, организационной структуре, вооружении, численности
войск и состоянии их боевого обеспечения; содержании стратегических и
оперативных планов по подготовке и проведению военных операции др.); сведения в
области экономики, науки и техники (о достижениях науки и техники, НИОКР,
имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность
государства; о запасах платины, природных алмазов в государственном фондах и ЦБ
РФ; об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления
стратегических видов полезных ископаемых и др.); сведения в области внешней
политики и экономики (сведения о финансовой политике в отношении иностранных
государств, сведения в области разведывательной, контрразведывательной и
антитеррористической деятельности и др.). Второй, более детализированный Перечень
информации, составляющей государственную тайну, содержится в Указе Президента
РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении Перечня сведений,
составляющих государственную тайну". Наконец, конкретные развернутые
перечни сведений, составляющих государственную тайну, разрабатываются и
утверждаются в соответствии со ст. 9 Закона РФ "О государственной
тайне" должностными лицами, полномочными относить сведения к
государственной тайне. При этом такие перечни сами зачастую отнесены к
государственной тайне и не публикуются. Таким образом, только два перечня из
трех носят открытый характер. Это существенно затрудняет возможность проверить
обоснованность отказа в предоставлении запрошенной информации по причине ее
секретности, а также обжалования такого отказа. Это также приводит к ситуации,
когда лица, не связанные с системой защиты государственной тайны, получающие по
работе или по службе доступ к тем или иным сведениям, не могут точно знать, что
эти сведения составляют государственную тайну <1>.
--------------------------------
<1> См.:
Волчинская Е.К. К юбилею Закона Российской Федерации "О государственной
тайне" // Информационное право. 2013. N 2.
Здесь наблюдается определенное противоречие
с положениями ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, закрепляющей, что перечень сведений,
составляющих государственную тайну, может устанавливаться только федеральным законом.
В этой связи следует учитывать правовую позицию Конституционного Суда РФ, в
соответствии с которой правоприменительное решение, в том числе приговор суда,
не могут быть основаны на неопубликованных актах <1>.
--------------------------------
<1> Постановление
КС РФ от 20 декабря 1995 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности
ряда положений пункта "а" статьи 64 Уголовного кодекса РСФСР в связи
с жалобой гражданина В.А. Смирнова".
Законом РФ "О государственной
тайне" устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих
государственную тайну, и соответствующие этим степеням грифы секретности для
носителей указанных сведений: "особой важности", "совершенно
секретно" и "секретно". Степень секретности сведений,
составляющих государственную тайну, должна соответствовать степени тяжести
ущерба, который может быть нанесен безопасности РФ вследствие распространения
указанных сведений. При этом количественные и качественные показатели ущерба
безопасности РФ определяются в соответствии с нормативно-методическими
документами, утверждаемыми руководителями органов государственной власти,
которые наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, и
согласованными с Межведомственной комиссией по защите государственной тайны.
Иными словами, общепринятой, доступной для всеобщего сведения методики порядка
определения ущерба нет, а следовательно, нет и возможности проверить
обоснованность отнесения тех или иных сведений к разряду государственной тайны.
В результате практически невозможно определить заранее, будет ли та или иная
информация отнесена к государственной тайне в одностороннем порядке
уполномоченным государственным органом, например, новое изделие или технология,
как составляющая сведения "о достижениях науки и техники, о технологиях,
которые могут быть использованы в создании принципиально новых изделий, технологических
процессов в различных отраслях экономики" <1>.
--------------------------------
<1> Фатьянов А.А. Правовые
проблемы отнесения сведений к государственной тайне в условиях модернизации
экономики // Административное право и процесс. 2012. N 7.
Срок засекречивания сведений,
составляющих государственную тайну, не должен превышать 30 лет. В
исключительных случаях этот срок может быть продлен по заключению
межведомственной комиссии по защите государственной тайны.
В отличие от правового
режима ноу-хау, где становление соответствующей информации общеизвестной влечет
прекращение исключительного права на ноу-хау, факт опубликования сведений,
составляющих государственную тайну, в средствах массовой информации не может
служить основанием для изменения (снятия) грифа секретности с документов и
изделий, содержащих такие сведения <1>.
--------------------------------
<1> См.: решение
Московского городского суда от 29 сентября 2010 г. (цит. по: Волчинская Е.К. Указ.
соч.).
Принадлежность информации к разряду
государственной тайны накладывает достаточно большие ограничения на граждан и
организации, которые могут столкнуться с такой информацией в процессе
осуществления своей деятельности. Так, должностные лица и граждане должны
пройти специальную процедуру допуска к государственной тайне (ст. ст. 21 - 25
Закона РФ "О государственной тайне"). Организации, выполняющие работы
или оказывающие услуги, связанные с использованием сведений, составляющих
государственную тайну, а равно предоставляющие услуги по защите государственной
тайны, должны получить в ФСБ России специальную лицензию, порядок выдачи
которой регламентируется специальным Постановлением Правительства РФ <1>.
Одним из условий выдачи такой лицензии является наличие у организации
сертифицированных ФСБ России средств защиты информации.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. N 333 "О лицензировании деятельности
предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с
использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств
защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг
по защите государственной тайны".
Несоблюдение правового режима
государственной тайны может влечь уголовную (ст. ст. 275 "государственная
измена", 276 "шпионаж", 283 "разглашение государственной
тайны", 284 "утрата документов, содержащих государственную
тайну" УК РФ), административную (ст. ст. 13.12 "нарушение правил
защиты информации", 13.13 "Незаконная деятельность в области защиты
информации" КоАП РФ), дисциплинарную (замечание, выговор, предупреждение о
неполном служебном соответствии, увольнение со службы <1>).
--------------------------------
<1> См., например,
ст. 56 ФЗ "О государственной гражданской службе".
4. Служебная тайна. С принятием части четвертой ГК РФ, утратила силу ст.
139 ГК РФ, упоминавшая служебная тайну, данная категория не содержит
какого-либо регулирования на уровне закона в объеме, превышающем характер
обычного упоминания. В отсутствие такого закона, отношения, связанные со
служебной тайной, регулируются в настоящее время Постановлением Правительства
РФ от 3 ноября 1994 г. N 1233, а также актами федеральных органов власти,
принятыми в развитие данного Положения. Указанные акты не используют термин
"служебная тайна", оперируя понятием "служебная информации
ограниченного распространения". В соответствии с Постановлением
Правительства РФ N 1233 к ней относится "несекретная информация,
касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой
диктуются служебной необходимостью". Руководитель федерального органа
исполнительной власти в пределах своей компетенции определяет категории
должностных лиц, уполномоченных относить служебную информацию к разряду
ограниченного распространения.
Как видно из приведенных
положений, возможности уполномоченных должностных лиц по отнесению информации к
разряду служебной тайны достаточно широки, поскольку понятие "служебная
необходимость" никак не раскрывается в законодательстве и может быть
истолковано как угодно широко <1>. В качестве предусмотренных Постановлением
ограничителей такого усмотрения выступают: 1) указание на то, что к такой
информации не может относится секретная информация, т.е. информация, составляющая
государственную тайну; 2) специальный перечень сведений, которые не могут быть
отнесены к категории служебной информации ограниченного распространения, по
ряду позиций сходный с перечнем информации, доступ к которой не может быть
ограничен, приведенном в ч. 4 ст. 8 Закона).
--------------------------------
<1> См.:
Антопольский А.А. Правовое регулирование информации ограниченного доступа в
сфере государственного управления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2005. С. 217.
С учетом сложившейся практики к
сведениям, составляющим служебную тайну, могут относиться сведения о механизме
разработки и принятия управленческих решений (исходная информация для принятия
решений, информация о согласовании проектов решений, заключения специалистов по
проекту решения); о безопасности объектов и деятельности органов исполнительной
власти, не отнесенных к разряду государственной тайны. Также к служебной тайне
некоторые относят и информацию о деятельности физических и юридических лиц,
других органов власти (коммерческую тайну, профессиональную тайну и др.)
<1>. В связи с существующей в российском законодательстве, посвященном
информации, терминологической неразберихой основания для такого вывода,
безусловно, есть. Однако следует отметить, что в некоторых нормативных правовых
актах служебная информация явно отграничивается от конфиденциальной информации.
Так, в соответствии со ст. 17 ФЗ "О государственной гражданской
службе" гражданскому служащему запрещается "разглашать или
использовать в целях, не связанных с гражданской службой, сведения, отнесенные
в соответствии с федеральным законом к сведениям конфиденциального характера, или служебную информацию, ставшие ему
известными в связи с исполнением должностных обязанностей". По-видимому,
законодатель руководствовался следующей логикой при установлении подобного
разграничения: информация, составляющая служебную тайну, создается самим
государственным органом, выполняющим функции ее обладателя, в то время как
конфиденциальная информация имеет иного обладателя и была предоставлена
("доверена") государственному органу (должностному лицу) в связи с
исполнением им своих функций <2>. При всей привлекательности данного
подхода следует отметить, что он не соответствует в полной мере положениям Закона
"Об информации, информационных технологиях и защите информации",
который обозначает конфиденциальность в качестве общего свойства любой
информации ограниченного доступа, в том числе составляющей служебную тайну.
--------------------------------
<1> См.: Кузнецов
П.У. Основы информационного права. М., 2014. С. 230.
<2> Право на
доступ к информации: доступ к открытой информации / Отв. ред. И.Ю.
Богдановская. М., 2009. С. 73.
Постановление Правительства РФ N 1233
регламентирует порядок обращения только с документированной информацией,
устанавливая детальную регламентацию порядка обращения и работы с бумажными
экземплярами документов, содержащих служебную информацию ограниченного
распространения. Такие документы сопровождаются пометкой "Для служебного
пользования", также на практике именуемой "ДСП". Правила
обращения с такого рода информацией включают в себя их печать только в
специальном машинописном бюро, с указанием данных печатающего лица; передачу
распечатанных экземпляров под расписку и с согласия руководителя, размножение
(копирование) только с разрешения руководителя подразделения и с обязательным
учетом созданных копий, хранение в специальных шкафах (хранилищах).
Установление режима
служебной тайны подзаконным актом, который предусматривает широкую степень
усмотрения должностных лиц по отнесению информации к данной категории и тем
самым ограничению доступа к ней, по-видимому, противоречит положениям Закона,
который прямо говорит, что правовой режим информации ограниченного доступа
может вводиться только федеральным законом (ч. 2 ст. 5). Однако попытки
оспорить Постановление Правительства РФ N 1233, которое кстати было издано с
пометкой "ДСП" и опубликовано лишь спустя 10 лет, в Верховном Суде РФ
не увенчались пока успехом. В решении от 12 февраля 2007 г. N ГКПИ06-1417 было
указано, что отнесение информации о деятельности федеральных органов
исполнительной власти и подведомственных им организаций к информации
ограниченного служебного распространения было осуществлено Правительством РФ в
пределах его полномочий и не противоречит Закону, поскольку согласно ст. 6
Закона обладатель информации вправе разрешать или ограничивать доступ к
информации, определять порядок и условия такого доступа. Конституционный Суд РФ
в целом придерживается той же логики <1>.
--------------------------------
<1> Определение КС
РФ от 11 июля 2006 г. N 269-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы
гражданина Павлова Ивана Юрьевича на нарушение его конституционных прав
пунктами 1.2 и 1.7 Положения о порядке обращения со служебной информацией
ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной
власти".
Факт отнесения нормативного правового
акта к категории "ДСП", равно как и его положения, противоречащие
вышестоящим нормативным правовым актам, формально не должны являться
препятствием для оспаривания их в установленном для нормативных правовых актов
порядке. Однако существующая судебная практика не дает поводов для особого
оптимизма. На фоне практически единичного случая успешного оспаривания с
последующим приданием такому акту статуса общедоступного (см. решение от 27
января 2010 г. ВАС-15316/09 о признании Приказа ФНС России от 24 марта 2006 г.
N САЭ-4-08/44дсп "Об утверждении Регламента рассмотрения заявлений и жалоб
физических и юридических лиц на действия или бездействие, а также на акты
ненормативного характера налоговых органов Российской Федерации во внесудебном
порядке" в части отнесения его к служебной информации ограниченного
распространения с пометкой "Для служебного пользования"), практика
Верховного Суда РФ достаточно единообразна: практически все соответствующие
заявления о признании недействующими правовых актов "ДСП" были
отклонены (см., например: Апелляционное определение
ВС РФ от 4 декабря 2014 г. по делу N АПЛ14-583; Определения ВС РФ от 28 января
2014 г. N АПЛ13-580, от 18 октября 2012 г. N АПЛ12-556, от 26 октября 2010 г. N
КАС10-536 и др.).
5. Коммерческая тайна. В соответствии с ФЗ "О коммерческой
тайне" коммерческая тайна представляет собой режим конфиденциальности
информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных
обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить
положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
При этом коммерческую тайну как особый режим
конфиденциальной информации следует отличать от собственно самой информации,
составляющей коммерческую тайну, к которой относятся сведения любого характера
(производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том
числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а
также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые
имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу
неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа
на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен
режим коммерческой тайны.
Как следует из
приведенных дефиниций, информацией, составляющей коммерческую тайну, может быть
любая информация, за исключением той
информации, которая не может быть отнесена к категории коммерческой тайны (см. ст.
5 ФЗ "О коммерческой тайне", см.
п. 5 комментария к ст. 8 Закона), отвечающая следующим критериям: 1) она
признана ее обладателем обладающей действительной или потенциальной
коммерческой ценностью, путем включения ее в соответствующий перечень; 2)
коммерческая ценность такой информации неразрывно связана с ее неизвестностью
третьим лицам, у которых отсутствует свободный доступ к такой информации на
законном основании. Если информация является общедоступной, например, размещена
в сети Интернет или опубликована в справочнике, она не может быть отнесена к
коммерческой тайне (Определение ФАС
Северо-Западного округа от 24 мая 2007 г. по делу N А56-39537/2006); 3)
обладатель принял специальные организационные, правовые и технические меры по
охране конфиденциальности информации, указанные в ст. 10 ФЗ "О
коммерческой тайне". К ним относится: а) определение перечня информации,
составляющей коммерческую тайну, путем принятия соответствующего локального
акта (приказа, положения и т.п.); б) установление порядка доступа к такой
информации: круга лиц, обладающих таким доступом; порядка предоставления
информации с учетом лиц, получивших к ней доступ (под расписку, с записью в
журнале и т.д.); порядка хранения информации; в) наличие специальных положений,
посвященных порядку использования такой информации - в трудовых договорах с
работниками и в гражданско-правовых договорах - с контрагентами (например,
заключение договора о неразглашении конфиденциальной информации); г) выполнения
ряда формальностей, а именно маркировка материальных носителей с информацией,
составляющей коммерческую тайну, определенным образом: грифом
"Коммерческая тайна" с указанием полного наименования и
местонахождения ее обладателя - юридического лица, либо Ф.И.О. и
местожительства обладателя - физического лица.
Необходимость выполнения
формальностей, связанных с маркировкой информации, составляющей коммерческую
тайну, выступала (и выступает) одним из наиболее обременительных требований для
участников оборота. Во-первых, формальный подход к толкованию соответствующих
положений приводит к выводу о том, что иные способы маркировки, широко
распространенные в обороте, в том числе международном (например, грифы
"конфиденциально" или "confidential"),
не влекут установления режима коммерческой тайны. Не говоря уже о том, что
отсутствие соответствующего грифа признается обычно достаточным основанием для
вывода о невозможности отнесения соответствующей информации к разряду
коммерческой тайны (см., например: Постановление
Суда по интеллектуальным правам от 5 мая 2014 г. N С01-331/2014 по делу N
А40-41976/2013; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 июня 2008 г. по
делу N А79-2693/2007). Во-вторых, режим коммерческой тайны предполагает
наличие материального носителя с соответствующей информацией, передача ее в
электронной форме не является передачей информацией, составляющей коммерческую
тайну (п. 6 ст. 3 ФЗ "О коммерческой тайне"). В-третьих, до недавнего
времени с выполнением формальностей, необходимых для установления режима
коммерческой тайны, было связано возникновение исключительного права на секрет
производства (ноу-хау), дефиниция которого была тождественной дефиниции
информации, составляющей коммерческую тайну. Как следствие, многие ценные
сведения не обладали охраноспособным статусом, возникали проблемы с введением
их в оборот. Данная проблема была устранена лишь с внесением поправок в часть
четвертую ГК РФ, в соответствии с которыми введение режима коммерческой тайны
стало не обязательной, а одной из возможных мер по обеспечению
конфиденциальности секрета производства (ст. 1465 ГК РФ в ред. ФЗ от 12 марта
2014 г. N 35-ФЗ). Таким образом, с 1 октября 2014 г. произошло
разотождествление информации, составляющей коммерческую тайну, и сведений,
составляющих секрет производства.
За совершение незаконных
действий с информацией, составляющей коммерческую тайну (незаконное получение,
незаконное разглашение), лицо может быть привлечено к административной
ответственности (ст. 13.14 КоАП РФ "Разглашение информации с ограниченным
доступом"), уголовной ответственности (ст. 183 УК РФ "Незаконные получение
и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую
тайну"), гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков либо
неустойки при ее наличии в договоре), дисциплинарной (вплоть до увольнения по подп.
"в" п. 6 ст. 81 ТК РФ).
Использование
информации, составляющей коммерческую тайну, принадлежащей организации, ее
бывшим сотрудником, зарегистрировавшим свою компанию, осуществляющую схожие
виды деятельности, может быть квалифицировано в качестве недобросовестной
конкуренции (см., например: Постановление
ФАС Московского округа от 16 сентября 2013 г. по делу N А40-98738/12-21-929).
Профессиональная тайна. Профессиональная тайна является еще одной
разновидностью информации ограниченного доступа и представляет собой
информацию, полученную физическими лицами или юридическими лицами в процессе
осуществления ими определенной деятельности, конфиденциальность которой они
должны обеспечивать в силу требований закона (ч. 5 ст. 9 Закона). Специальные
правовые режимы сведений, составляющих профессиональную тайну, как правило,
определяются законами об определенных видах профессиональной деятельности. Так,
к профессиональной тайне можно отнести, в частности:
1) налоговую тайну -
любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными
органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом
сведения о налогоплательщике, за исключением общедоступных сведений, ИНН,
сведений о нарушении налогового законодательства и некоторых других,
перечисленных в ст. 102 НК РФ;
2) банковскую тайну -
сведения о банковском счете и банковском вкладе, а также операций по счету и
сведений о клиенте (ст. 857 ГК РФ);
3) нотариальную тайну -
сведения, ставшие известными нотариусу в связи с осуществлением его
профессиональной деятельности, в том числе о совершенных нотариальных действиях
(ст. ст. 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате);
4) адвокатскую тайну -
любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему
доверителю (ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации");
5) врачебную тайну -
сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи,
состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его
медицинском обследовании и лечении (ст. 13 ФЗ "Об основах охраны здоровья
граждан в Российской Федерации);
6) тайну исповеди -
сведения, ставшие известными священнослужителю из исповеди (п. 7 ст. 3 ФЗ
"О свободе совести и о религиозных объединениях");
7) тайну страхования -
полученные страховщиком в результате своей профессиональной деятельности
сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии
их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц (ст. 946 ГК РФ);
8) аудиторскую тайну -
любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией
и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им
заключены трудовые договоры, при оказании услуг, предусмотренных настоящим ФЗ,
за исключением: сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались
услуги, предусмотренные настоящим Федеральным законом, либо с его согласия;
сведений о заключении с аудируемым лицом договора о проведении обязательного
аудита; сведений о величине оплаты аудиторских услуг (ст. 9 ФЗ "Об
аудиторской деятельности");
9) тайну связи -
сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи
сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а
также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства
(ст. 63 ФЗ "О связи"), а также любые сведения, передаваемые,
сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о
входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных
пользователей связи (Определение КС РФ
от 2 октября 2003 г. N 345-О);
10) тайну следствия -
сведения, ставшие известными в ходе предварительного следствия (ст. 161 УПК
РФ).
Общее количество
профессиональных тайн по разным оценкам превышает 40 <1>. В идеале под
понятие профессиональной тайны должна относиться и служебная тайна, поскольку
она полностью подпадает под дефиницию, данную в ч. 5 ст. 9 Закона (за
исключением разве что факта установления ее подзаконным актом, а не законом).
Однако в силу сложившихся традиций, служебная тайна стоит особняком в перечне
особых правовых режимов информации.
--------------------------------
<1> См.:
Волчинская Е.К. Роль государства в обеспечении информационной безопасности //
Информационное право. 2008. N 4; СПС "КонсультантПлюс".
6. Часть 6 ст. 9 Закона устанавливает,
что предоставление третьим лицам сведений, составляющих профессиональную тайну,
возможно лишь по решению суда, либо в случаях, прямо предусмотренных законом.
Таким образом, если определенный государственный орган или должностное лицо
запрашивают сведения, составляющие профессиональную тайну, они должны указать в
запросе ссылку на федеральный закон, дающий право на получение таких сведений.
Как следует из части 6 ст. 9 Закона, такие положения не могут содержаться в
подзаконных актах, в том числе в положениях о соответствующих органах власти.
При этом существует практика, когда суды расширительно толкуют положения Закона,
который может выступить в качестве легализующего запрос информации основания,
причисляя к ним общие нормы о правовом статусе запрашивающего лица, а не
специальные нормы о правовом режиме соответствующей профессиональной тайны. В
качестве примера можно привести случаи удовлетворения требований конкурсных
управляющих о предоставлении информации, составляющей нотариальную тайну.
Несмотря на то что в ст. 5 Основ законодательства о нотариате данное лицо прямо
не указано в качестве уполномоченного на получение такой информации,
соответствующее право было выведено судом из положений ст. 20.3 ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)", предоставляющей арбитражному
управляющему право запрашивать необходимые сведения о должнике, принадлежащем
ему имуществе, в том числе об имущественных правах, и об обязательствах должника
у физических лиц, юридических лиц, государственных органов и органов местного
самоуправления (Определение ВАС РФ от 24
октября 2013 г. N ВАС-14291/13 по делу N А40-49663/12-106-235; см. также: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа
от 6 февраля 2014 г. по делу N А70-4956/2013 применительно к запросу
арбитражного управляющего в ОВД сведений о собственнике автотранспортного
средства. Иной подход - в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17
января 2013 г. по делу N А56-26920/2012, где арбитражному управляющему было
отказано в получении информации о получении пенсии).
7. Часть 7 Закона
закрепляет достаточно странную норму, согласно которой срок исполнения
обязанностей по соблюдению конфиденциальности информации, составляющей
профессиональную тайну, может быть ограничен только с согласия гражданина
(физического лица), предоставившего такую информацию о себе. Проблема
заключается в том, что в подавляющем большинстве случаев, правовой режим
профессиональной тайны не предусматривает срока исполнения обязанностей по
соблюдению конфиденциальности сведений, составляющих профессиональную тайну,
подразумевая бессрочный характер такой тайны. Если же физическое лицо,
предоставившее информацию о себе, дает согласие на снятие режима
конфиденциальности, то оно реализует свое право обладателя информации по
определению порядка и условий доступа к ней. В этой связи рассматриваемое
положений представляется излишним. Не удивительно, что за время его
существования по нему до сих пор отсутствует какая-либо общедоступная
правоприменительная практика.
Часть 9 комментируемой
статьи устанавливает изъятия из общих положений Закона, определяющих доступ к
информации, применительно к такой ее разновидности, как персональные данные.
Особенности доступа к персональным данным определяются специальным законом - ФЗ
"О персональных данных", который разрабатывался в одном пакете с
комментируемым Законом.
В соответствии с п. 1
ст. 3 указанного Закона под персональными данными понимается любая информация,
относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому
лицу (субъекту персональных данных). Как видно из указанного определения,
понятие персональных данных сформулировано предельно широко, что позволяет
относить к ним практически любую информацию, относящуюся к конкретному
индивиду, начиная от его анкетных данных (Ф.И.О., паспортные данные,
местожительства, место и адрес работы, дату и место рождения и т.п.) и
сведений, содержащихся в государственных органах (информация о пенсионных
начислениях; сведения, хранящиеся в личных делах гражданина и проч.), и
заканчивая более общими сведениями, из которых можно идентифицировать лицо
(фотографии с изображениями гражданина, записи в блогах и социальных сетях,
содержащие личную информацию и т.п.).
Нередко данные могут
быть отнесены к определенному индивиду только в сочетании с другими данными.
Так, например, одной только фамилии или имени обычно недостаточно для
идентификации физического лица, если они носят распространенный характер
(скажем, Иванов Иван). Необходимо нечто большее, что бы позволило привязать их
к конкретной личности (например, адрес проживания или места работы, возраст и
т.п.). Аналогичным образом IP-адрес сам по себе не идентифицирует физическое
лицо, выступая средством идентификации компьютерного устройства, подключенного
к сети Интернет. Однако в сочетании с иными данными, например, временем сеанса
и данными log-файлов интернет-провайдера, он может служить способом
идентификации пользователя в сети Интернет. То же самое можно сказать о
сведениях о посещаемых веб-сайтах: они потенциально могут характеризовать интересы
пользователя, а следовательно, и его определенные индивидуальные
характеристики, но статус персональных данных они обретут только в связке с
дополнительными данными, позволяющими "привязать" их к определенной
личности <1>. В этой связи дефиниция персональных данных и включает в
себя в том числе информацию, косвенно
относящуюся к определяемому лицу.
Таким образом, если соответствующие фрагменты данных, из совокупности которых
можно идентифицировать определенное лицо, находятся в распоряжении одного и
того же лица (оператора), то каждый фрагмент таких данных подпадает под понятие
"персональные данные" <2>. Если же такие фрагменты данных
находятся во владении различных операторов, то говорить о том, что они являются
персональными, вряд ли возможно. Например, номер мобильного телефона,
принадлежащего абоненту - физическому лицу, определенно будет относиться к
персональным данным для его контрагента - оператора связи, поскольку у такого
оператора в наличии имеются дополнительные сведения, позволяющие связать его с
конкретным индивидом, но тот же самый номер телефона, обрабатываемый иным
оператором связи для целей роуминга, не будет являться персональными данными
для него в отсутствие иных идентифицирующих абонента сведений. Таким образом,
квалификация информации в качестве персональных данных зависит от контекста и
конкретных обстоятельств: одна и та же информация может являться персональными
данными в одном случае и не быть ими - в другом.
--------------------------------
<1> См.: Малеина
М.Н. Право на тайну и неприкосновенность персональных данных // Журнал
российского права. 2010. N 11; СПС "КонсультантПлюс".
<2> Данного
подхода придерживается зарубежная практика, и, как представляется, он вполне
применим и у нас, учитывая сходство дефиниций "персональные данные",
используемых в России и в Европе. См., например: Carey P. Data Protection. A
Practical Guide to UK and EU Law. London: Oxford University Press, 2004. P. 15;
Data Protection Principles in the Personal Data (Privacy) Ordinance from the
Privacy Commissioner's perspective (2nd Edition). Hong Kong, 2010. P. 21
(https://www.pcpd.org.hk/tc_chi/publications/files/Perspective_2nd.pdf).
По российскому законодательству
персональные данные могут принадлежать только физическим лицам. Контактные
данные и реквизиты юридического лица, а также иные сведения, по которым можно
его определить, не подпадают под понятие персональных данных. Доступ к таким
данным осуществляется на общих началах, предусмотренных Законом.
Доступ к персональным
данным охватывается понятием обработки персональных данных, под которой
понимается практически любое действие с ними, как-то: сбор, запись,
систематизация, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение),
извлечение, использование, передача (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование,
удаление, уничтожение персональных данных.
Одним из главных
требований, предъявляемых к обработке персональных данных, является наличие
законного основания для их обработки. Исчерпывающий перечень таких оснований
предусмотрен в ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных, основным из которых
является наличие конкретного, информированного и осознанного согласия. К другим
основаниям относится, в частности, необходимость обработки персональных данных
для исполнения договора, стороной которого является субъект персональных
данных; необходимость такой обработки персональных данных для достижения целей,
предусмотренных Законом, а также для осуществления и выполнения возложенных
законодательством РФ на оператора функций, полномочий и обязанностей и др.
ФЗ "О персональных
данных" также предъявляет особые требования к трансграничной передаче
данных (ст. 12), обработке отдельных видов персональных данных (специальных
категорий персональных данных и биометрических данных - ст. ст. 10, 11).
Субъект персональных
данных наделен рядом прав, направленных на обеспечение контроля над процессом
их обработки, ключевым из которых является право на доступ. Субъект
персональных данных вправе требовать от оператора уточнения его персональных
данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные
являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются
необходимыми для заявленной цели обработки, а также принимать предусмотренные
Законом меры по защите своих прав (ст. 14). Указанное право может быть
ограничено лишь федеральными законами, отдельные случаи ограничений перечислены
в ч. 8 ст. 14 ФЗ "О персональных данных".
Оператор персональных
данных обязан принимать правовые, организационные и технические меры по
обеспечению безопасности персональных данных, указанных в ст. 19 ФЗ "О
персональных данных"; подавать в подлежащих случаях уведомления в
Роскомнадзор (ст. 22); обеспечивать реализацию прав субъекта персональных
данных на доступ к таким данным и определение их судьбы в пределах,
установленных Законом.
Следует отметить, что ФЗ
"О персональных данных" применяется не ко всем данным, которые могут
быть квалифицированы в качестве персональных в соответствии с дефиницией,
данной в нем. В соответствии с ч. 2 ст. 1 данного Закона, его действие не
распространяется на: а) обработку персональных данных исключительно для личных
и семейных нужд, если при этом не нарушаются права субъектов персональных
данных; б) обработку персональных данных в соответствии с законодательством РФ
об архивном деле в части, касающейся организации хранения, комплектования,
учета и использования архивных документов, содержащих персональные данные; в)
обработку персональных данных, отнесенных к государственной тайне РФ; г)
предоставление уполномоченными органами информации о деятельности судов в
соответствии с ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности
судов в Российской Федерации". Соответственно, доступ к такого рода
информации, несмотря на то, что она носит личный (персональный) характер,
регулируется либо общими положениями Закона об информации, информационных
технологиях и защите информации (п. "а"), либо специальным
законодательством (п. п. "б" - "г").
8. Следует отметить, что
перечисленные в ст. 9 виды тайн могут пересекаться между собою, образуя высокую
степень правовой неопределенности с точки зрения определения применимого
правового режима к соответствующей информации. Так, информация, составляющая
персональные данные, например сведения о клиентах - физических лицах, может
одновременно охраняться в режиме коммерческой тайны организации, а при
предоставлении указанных сведений по обоснованному запросу государственного
органа - становиться служебной тайной. Или другой пример: сведения о состоянии
здоровья высших должностных лиц РФ не могут являться государственной тайной, но
при этом охватываются понятием врачебной тайны, поскольку никаких исключений в
отношении таких лиц режим врачебной тайны не предусматривает, что в итоге
приводит к недоступности для общества соответствующих сведений. В этой связи
одним из недостатков Закона следует указать отсутствие в нем иерархии правовых
режимов различных видов тайн. Закон в настоящее время относит все виды тайн к
информации ограниченного доступа, оставляя на усмотрение правоприменителей
вопросы, связанные с возможными коллизиями их правовых режимов.
В качестве некоторого
исключения можно рассматривать вышеупомянутые положения ч. 2 ст. 1 ФЗ "О
персональных данных", которые предусматривают изъятия определенных видов
информации из-под сферы его действия, косвенно тем самым устанавливая
определенную иерархию правовых режимов. Однако в общем и целом в настоящее
время какой-либо единообразной практики по данному вопросу пока не возникло,
хотя анализ существующих судебных споров, связанных с обжалованием отказов
государственных органов в предоставлении информации, дает определенные
основания для вывода о том, что режим персональных данных имеет определенный
приоритет над режимом служебной тайны (что вполне логично, учитывая детальный
характер положений о персональных данных и его законодательное, а не
подзаконное оформление). Представляется, что режим персональных данных должен
иметь приоритет и над режимом коммерческой тайны, в противном случае нормы о
коммерческой тайне выступили бы удобным способом для обхода большинства
императивных по сути положений законодательства о персональных данных, в
частности, о предоставлении субъекту персональных данных права на доступ,
уточнение и требование уничтожения своих персональных данных.
Статья 10. Распространение
информации или предоставление информации
1. Первая часть комментируемой статьи
в очередной раз воспроизводит положение о свободе информации, на этот раз - с
акцентом на свободу ее распространения, под которым в соответствии с п. 9 ст. 2
Закона понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным
кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц. Свобода
распространения информации ограничивается необходимостью соблюдения требований
законодательства РФ, некоторые из которых раскрываются в последующих частях
комментируемой статьи.
2. В
соответствии с ч. 2 ст. 10, информация, распространяемая без использования СМИ,
должна содержать данные, "в форме и объеме", достаточном для
идентификации ее распространителя. Таким образом, даже если соответствующий
сайт в сети Интернет не зарегистрирован в качестве СМИ, лицо, размещающее
информацию на таком веб-сайте, несет обязанность указания данных, позволяющих
себя идентифицировать. К сожалению, за время существования данной нормы так и
не было выработано критериев того, что можно считать данными в "форме и
объеме, которые достаточны для идентификации". В литературе высказано
мнение, что данная формулировка носит оценочный и неясный характер, в силу чего
обладает коррупционным потенциалом <1>. По-видимому, неясность того, как
применять указанное положение, послужила основанием для его конкретизации
применительно к одному из частных случаев распространения информации в сети
Интернет - деятельности блогеров, обязав их "разместить на своих сайте или
странице сайта в сети Интернет свои фамилию и инициалы, электронный адрес для
направления ему юридически значимых сообщений". (см. ч. 5 ст. 10.2
Закона). Помимо этого, исходное положение ч. 2 ст. 10 Закона было дополнено
вторым "антипиратским законом" (ФЗ от 24 ноября 2014 г. N 364-ФЗ), в
соответствии с которым с 1 мая 2015 г. владелец сайта в сети Интернет обязан
разместить на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте
нахождения и адресе, адресе электронной почты для направления заявления
правообладателя о нарушении его авторских или смежных прав, а также вправе
предусмотреть возможность направления этого заявления посредством заполнения
электронной формы на сайте в сети Интернет. Из текста указанной нормы не ясно,
распространяется ли это требование на владельцев сайта, являющихся физическими
лицами, ведь у них нет наименования и места нахождения, у них есть имя и
местожительство. Буквальное толкование данного положения позволяет сделать
вывод о том, что не распространяется, поскольку законодательство в тех случаях,
когда предполагает распространить действие нормы и на физических лиц, на и
юридических лиц использует соответствующую терминологию. Так, в соответствии с подп.
"а" и "б" п. 1 ч. 2 ст. 15.7, которая содержится в том же ФЗ
N 364-ФЗ, что и комментируемая норма, прямо проводится разграничение между
физическими и юридическими лицами с точки зрения характера предоставляемых ими
сведений: для физического лица требуется указание фамилии, имени, отчества, в
то время как для юридического - наименование и место нахождения.
--------------------------------
<1> Антикоррупционная
экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов / М.С. Азаров, В.В. Астанин,
И.С. Барзилова и др.; сост. Е.Р. Россинская. М.: Проспект, 2010.
В качестве другого примера можно
привести положения ч. 6 ст. 10.2 Закона, обязывающие блогера разместить на
своем сайте или странице в сети Интернет свою фамилию, инициалы, электронный
адрес для направления ему юридически значимых сообщений. Как видно, в данном
случае использована формулировка "фамилия и инициалы", что отражает
намерение ограничить сферу применения данного положения (а вместе с ним - и
всех иных положений ст. 10.2 Закона) лишь физическими лицами. Тем не менее
нельзя исключать возможности, что соответствующие формулировки ФЗ N 364-ФЗ
обусловлены не намерением ограничить их действие исключительно владельцами
сайтов - юридическими лицами, а оплошностями юридической техники, обусловленной
спешкой при разработке и принятии закона. Принимая во внимание тот факт, что
никакой специальной ответственности за неуказание сведений, требуемых ч. 2 ст.
10, не предусмотрено, а положения ч. 2 ст. 10 призваны в значительной степени
обеспечивать функционирование механизма внесудебного урегулирования споров с
правообладателями (см. комментарий к ст.
15.7), указание своих контактных данных целесообразно для любого
добросовестного владельца сайта.
3. Следует отметить, что
помимо Закона существует ряд иных законодательных актов, которые
предусматривают обязанности владельцев сайтов указывать данные о себе.
Например, в соответствии со ст. 8 ФЗ "О рекламе" в рекламе товаров
при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце
таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный
номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной
государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации
физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Положения
законодательства о защите прав потребителей также предусматривают обязанность
продавца (исполнителя) предоставлять информацию о себе, указав наименование,
местонахождение организации (ст. 9 Закона "О защите прав
потребителей"). Соответственно, при осуществлении деятельности по продаже
товаров (услуг) посредством сети Интернет владелец сайта в сети Интернет должен
также соблюдать требования данных актов и предоставить свои идентификационные
данные.
4. Часть
3 комментируемой статьи посвящена обеспечению возможности адресатов информации
отказаться от ее получения. Закон при этом исходит из презумпции наличия права
на отправку сообщения адресату, при этом последнему должна быть предоставлена
возможность отказаться от получения информации (так называемый принцип "opt-out").
Распространение
отдельных видов информации имеет свое собственное, несколько отличное
регулирование. Так, ФЗ "О рекламе" содержит специальные положения,
посвященные регулированию распространения рекламы по сетям электросвязи, к
которым помимо телефонной, сотовой и факсимильной связи относится и сеть
Интернет. В соответствии со ст. 18 распространение рекламы по таким сетям
допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата
на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного
согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что
такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан
немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к
нему с таким требованием. В связи с этим каждое электронное сообщение должно
содержать указание на возможность от отказа от рассылки, либо такая возможность
обеспечена при обращении адресата по контактным данным интернет-магазина,
размещенным на его веб-сайте. Таким образом, ФЗ "О рекламе"
устанавливает иной подход, обычно именуемый в литературе как "opt-in", при котором для
отправки информации пользователю необходимо предварительно получить его
согласие. Однако положения законодательства о рекламе по своей природе касаются
только информации, носящей коммерческий характер. Сообщения политического,
религиозного или агитационного содержания, а также хулиганский спам
(бессмысленные сообщения, содержащие нецензурные выражения, направленные из
хулиганских мотивов), не охватываются данными положениями, а следовательно на
них распространяются общие положения ч. 3 ст. 10 Закона.
5. Одним из наиболее
распространенных видов информации, циркулирующей в сети Интернет, является так
называемый спам. Легальная дефиниция спама содержится в Правилах оказания
телематических услуг связи, в соответствии с которыми спам - это
"телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному
кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного
согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе
ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса
отправителя". В том случае, если спам носит коммерческий характер и
подпадает под действие ФЗ "О рекламе", возможно привлечение его
распространителя к ответственности по ст. 14.3 "Нарушение законодательства
о рекламе". За распространение спама иного характера, специальной
административной ответственности, к сожалению, не предусмотрено. Хотя, как
показывает практика, законодательные запреты и высокая ответственность
малоэффективны в борьбе со спамом по причине сложности идентификации нарушителя
и привлечения его к ответственности по причине нахождения его в иных
юрисдикциях, использования для распространения спама зараженных компьютеров
обычных пользователей и т.п.
6. Часть 4
комментируемой статьи закрепляет положение, согласно которому порядок
предоставления информации определяется соглашением лиц, которые участвуют в
обмене информацией. Представляется, что данное положение следует толковать
ограничительно и распространять на те случаи, когда информация выступает в
качестве объекта гражданских правоотношений. Именно там соглашение сторон
играет ключевую роль в определении условий передачи информации. Что же касается
предоставления информации в рамках публичных правоотношений, например по
запросу государственного органа, то здесь нет места соглашению сторон,
поскольку обязанность по ее предоставлению возникает в силу закона. Данный
вывод поддерживается и в судебной практике (см.,
например: Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 21
июля 2010 г. N 44г-59/10).
7. В части 5 ст. 10
Закона устанавливается, что режим обязательного предоставления или
распространения информации может устанавливаться лишь федеральными законами. В
качестве примеров такого рода законов можно указать ФЗ от 29 ноября 2007 г. N
282-ФЗ "Об официальном статистическом учете и системе государственной
статистики в Российской Федерации", который возлагает на юридических лиц,
а в некоторых случаях - и на физических лиц и индивидуальных предпринимателей
обязанность предоставлять в установленном порядке первичную статистическую
информацию для формирования официальной государственной статистики (ст. 8).
Другим примером является Закон РФ "О средствах массовой информации",
в ст. 35 которого перечислены случаи обязательной публикации сообщений. В
частности, редакции СМИ обязаны незамедлительно и на безвозмездной основе
выпускать в свет (в эфир) по требованию МЧС экстренную информацию об
опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных
ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных
действий или вследствие этих действий. Достаточно много положений о
предоставлении информации содержится в ГК РФ (см. комментарий к ст. 4 Закона). При этом, учитывая, что
информация может выступать в качестве объекта гражданских правоотношений,
основанием для обязательного предоставления информации может выступать договор,
при этом легитимирующим основанием для целей ч. 5 ст. 10 Закона будут
соответствующие положения ГК РФ, предоставляющие сторонам право урегулировать
этот вопрос в договоре, или при их отсутствии - ст. 421 "Свобода
договора" ГК РФ.
8. Как
отмечалось ранее, право на информацию, включающее право на свободное ее
распространение, не является абсолютным, но подлежит ограничениям, что прямо
предусмотрено ч. 2 ст. 29 и ст. 55 Конституции РФ, а также рядом международных
актов (например ч. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и
основных свобод"). Детализируя положения Конституции, Закон установил в ч.
6 ст. 10 запрет на распространение в России "информации, которая
направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или
религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение
которой предусмотрена уголовная или административная ответственность".
Подробный перечень информации, распространение которой в сети Интернет
запрещено, см. в комментарии к ст. 15.1
Закона. Следует отметить, что на практике осуществляется его произвольное
расширение по инициативе органов прокуратуры при активном содействии судов.
Так, нередко осуществляется подмена понятия "информации, за
распространение которой установлена уголовная или административная ответственность"
понятием "информации о деяниях, за которые установлена уголовная или
административная ответственность". В результате такой подмены появляются
судебные решения о блокировке доступа к информации о порядке или о результатах
совершения деяний, за которые установлена уголовная или административная
ответственность (см., например: Определение
Санкт-Петербургского городского суда от 11 марта 2014 г. N 33-3652/2014 о
блокировке доступа к информации о схемах совершения коррупционных деяний; Определение
судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 11 сентября
2013 г. N 33-5962/2013 о блокировке доступа к сайтам, распространяющим
информацию о возможности приобретения поддельных дипломов). Вместе с тем ст. 15.1 и подзаконные
акты к ней исчерпывающим образом перечисляют перечни информации, которая может
быть квалифицирована в качестве запрещенной с последующим ограничением доступа
к ней операторами связи.
Статья 10.1. Обязанности
организатора распространения информации в сети "Интернет"
1. В рамках так называемого
"антитеррористического" пакета законов законодательство об информации
пополнилось еще одним субъектом со специальным правовым режимом - фигурой
"организатора распространения информации в сети Интернет (ОРИвСИ), на
которого возлагаются три основные обязанности: 1) уведомление Роскомнадзора об
осуществлении соответствующей деятельности, на основании которого лицо
включается в специальный реестр; 2) обязанность по хранению данных в
определенном объеме в течение шестимесячного срока; 3) обязанность по
сотрудничеству с правоохранительными органами в определенном объеме. Основной
целью принятия данных положений является обеспечение правоохранительных органов
данными, которые могут представлять интерес для оперативно-розыскной
деятельности, расследования и пресечения преступлений. С этой целью на лиц,
осуществляющих соответствующую деятельность в сети Интернет, de facto были распространены
обязанности, которые до этого уже выполняли операторы связи, что было весьма
ожидаемо, учитывая слияние информационных и телекоммуникационных технологий,
наблюдающееся с начала XXI в. Время и повод для таких изменений также были
выбраны достаточно удачно: подобного рода положения всегда проходят успешнее
под лозунгом борьбы с терроризмом. Аналогичной логикой в свое время
руководствовались и многие зарубежные страны, вводя схожие положения в свои
национальные законодательства: США, принявшие знаменитый US PATRIOT Act 2001 г.
<1>, Европейский союз, принявший Директиву ЕС 2006/24/EC "О хранении
данных" <2>, вследствие терактов в Мадриде 2004 г. и лондонском
метро 2005 г. (см. п. 10 преамбулы указанной Директивы). В данной Директиве
положения о хранении и выдаче данных о трафике правоохранительным органам
приобрели общеевропейский характер <3>. Таким образом, есть все основания
говорить, что положения ст. 10.1 Закона не являются сугубо российским
изобретением, напротив, в них в значительной степени учтен западный опыт
регулирования соответствующих отношений. Своеобразие российского подхода
заключается в том, что помимо административных штрафов за несоблюдение
соответствующих обязанностей, предусматривается возможность блокировки
веб-ресурса ОРИвСИ, не исполняющего такие обязанности в порядке, указанном в ст.
15.4 Закона. Это создает условия для экстерриториального применения положений ст.
10.1 и распространения их, в частности, на иностранные интернет-сервисы.
--------------------------------
<1> Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001.
<2> Directive 2006/24/EC "On retention of data generated or
processed in connection with the provision of publicly available electronic
communication services or of public communications netowrks and amending
Directive 2002/58/EC" // OJ L 105/54. 13.4.2006.
<3> И хотя недавно
она была признана Европейским судом Справедливости противоречащей Европейской конвенции
о защите прав и основных свобод по причине неопределенности ее положений (см.
решение от 8 апреля 2014 г. по делу Digital Rights Ireland and 594/12
Seitlinger and Others N C-293/12), это практически не оказало никакого влияния
на положения национальных законодательств стран ЕС, которые имплементировали ее
положения.
2. Часть 1 комментируемой статьи
содержит дефиницию ОРИвСИ, которая сформулирована предельно широко и формально
охватывает любое физическое или юридическое лицо, "осуществляющее
деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или)
программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или)
используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных
сообщений пользователей сети Интернет.
Таким образом, под
ОРИвСИ может подпасть практически любое лицо, осуществляющее деятельность,
связанную с Интернетом, безотносительно его национальной принадлежности. Это не
только социальные сети, публичные почтовые сервисы вроде Gmail и
блог-платформы, подобные LiveJournal. Под данное определение подходят и
интернет-магазины, и веб-сайты, обладающие достаточным интерактивным
функционалом и позволяющие клиентам делиться отзывами и обсуждать товары
(услуги). К тому же, учитывая, что обмен сообщениями в сети Интернет может
осуществляться не только по HTTP-протоколу, используемому для получения информации
с веб-сайтов, но и по иным протоколам, к ОРИвСИ можно потенциально отнести и
лиц, осуществляющих деятельность по обеспечению функционирования информационных
систем и компьютерных программ, использующих технологии мгновенного обмена
сообщениями (Instant messaging) и
IP-телефонию (например, Skype).
Дефиниция ОРИвСИ не дает
ответа на вопрос, какой фактор должен приниматься во внимание при определении
факта наличия или отсутствия у лица статуса ОРИвСИ: технический фактор, т.е. факт непосредственного осуществления таким
лицом технических действий, описанных в дефиниции (обеспечение функционирования
соответствующих информационных систем и (или) программ для ЭВМ), либо юридический фактор, т.е. наличие
определенного права на такие информационные системы (права собственности или
аренды на оборудование дата-центра, исключительного права или лицензии на
программы для ЭВМ и т.д.). Нельзя ответить на этот вопрос и путем обращения к
иным дефинициям Закона, которые могли бы быть потенциально применены в данном
случае (оператор информационной системы, провайдер хостинга, владелец сайта в
сети Интернет), так как они также не предусматривают необходимости наличия
определенных прав на информационные объекты в своем составе. Представляется,
что юридический аспект все же должен приниматься во внимание при решении
вопроса об отнесении того или иного лица к ОРИвСИ. В противном случае
исполнение ряда обязанностей, возлагаемых на ОРИвСИ, будет невозможно. Сложно
представить себе ситуацию, при которой лицо должно будет внедрить специальное
программное и аппаратное обеспечение (СОРМ), не обладая при этом необходимыми
правами на компоненты своей информационной инфраструктуры. Также использование
исключительно технических критериев при определении статуса ОРИвСИ повлечет
абсурдные результаты в виде квалификации в качестве ОРИвСИ системных
администраторов и иных технических специалистов, деятельность которых сводится
к обеспечению функционирования IT-инфраструктуры. В связи с этим
представляется, что для признания лица ОРИвСИ необходимо, чтобы такое лицо
обладало определенными правами на компоненты инфраструктуры, обеспечением
функционирования которой он занимается (авторскими правами на веб-сайт, правом собственности
или иным правом на аппаратное обеспечение), иначе такое лицо вряд ли сможет
осуществлять юридически значимые действия, связанные со статусом ОРИвСИ.
При анализе сферы
действия ст. 10.1 по кругу лиц необходимо учитывать, что отдельные подзаконные
акты к нему, в частности Постановление Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N
759, утвердившее Правила хранения данных <1> (далее - Правила хранения
данных), используют несколько иной термин - "коммуникационный
интернет-сервис", дефиниция которого не тождественна дефиниции ОРИвСИ. Под
коммуникационным интернет-сервисом в соответствии с вышеуказанными Правилами
понимается "информационная система и (или) программа для ЭВМ, которая
предназначена и (или) используется для приема, передачи и (или) обработки
электронных сообщений пользователей сети Интернет в целях обмена электронными
сообщениями между пользователями сети Интернет, в том числе для передачи
электронных сообщений неопределенному кругу лиц". В отличие от определения
ОРИвСИ дефиниция коммуникационного интернет-сервиса не включает в себя
"деятельность по обеспечению функционирования информационной
системы". Принимая во внимание, что Правила хранения данных прямо
предусматривают, что обязанности по обеспечению хранения данных возникают у
ОРИвСИ именно в связи с функционированием коммуникационного интернет-сервиса,
можно говорить об определенном сужении понятия ОРИвСИ по сравнению с тем, как
оно определено в ст. 10.1 Закона. Если же лицо не должно выполнять обязанности
хранения соответствующих данных, как это предусмотрено в Правилах хранения
данных, выполнение всех остальных обязанностей, возложенных на ОРИвСИ (например
предоставление данных по запросу компетентного органа), либо невозможно, либо
утрачивает смысл.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N 759 "О Правилах хранения
организаторами распространения информации в информационно-телекоммуникационной
сети Интернет информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки
голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных
электронных сообщений пользователей информационно-телекоммуникационной сети
Интернет и информации об этих пользователях, предоставления ее уполномоченным
государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или
обеспечение безопасности Российской Федерации".
Системное толкование положений ст.
10.1 Закона и Правил хранения данных позволяет сделать вывод, что в качестве
ОРИвСИ следует понимать только лицо, которое обеспечивает функционирование
коммуникационного интернет-сервиса, т.е. к ОРИвСИ не относятся производители
аппаратного и программного обеспечения, используемого в качестве компонента
технической инфраструктуры коммуникационного интернет-сервиса. Поисковые
сервисы также вряд ли могут быть отнесены к категории коммуникационных,
поскольку здесь взаимодействие осуществляется не между пользователями, а между
пользователем и машиной (аппаратно-программным комплексом). Наконец, веб-сайты
в сети Интернет, которые не предусматривают возможности пользователей общаться
между собой (т.е. не содержат функционала чатов, форумов или оставления отзыва
о товаре с возможностью его
комментирования другими пользователями), также вряд ли можно отнести к
категории коммуникационных интернет-сервисов и соответственно ОРИвСИ.
Таким образом, можно
сделать вывод, что понятием ОРИвСИ охватывается практически любая компания,
ведущая деятельность в сети Интернет, с использованием сервиса, посредством
которого могут осуществляться коммуникации между пользователями сети Интернет.
Указанный вывод подтверждается и практикой применения ст. 10.1 Закона. Так, в
числе первых ОРИвСИ были зарегистрированы ООО "Яндекс" (сервис
электронной почты "Яндекс Почта"; облачный сервис хранения данных
"ЯндексДиск"; сервис социальной сети "Мой круг"); ООО
"Рамблер Интернет Холдинг" (сервис "Рамблер Почта"; ООО
"Мэйл.Ру" (коммуникационный сервис "Mail.ru Агент"; сервис
"почта Mail.ru"; сервис социальной сети "Мой мир"); ООО
"В контакте" (сервис социальной сети vk.com); ООО
"Одноклассники" (сервис социальной сети odnoklassniki.ru); ООО
"Юкоз Медиа" - сервис создания веб-сайтов и бесплатного хостинга
uCoz.ru; ОАО "Си-Медиа" (ряд сервисов тематических и новостных
порталов: film.ru; cars.ru; newsland.ru и др.). Полная версия реестра доступна
в формате "открытых данных" по адресу:
http://rkn.gov.ru/opendata/7705846236-InformationDistributor/.
Таким образом, пока в
качестве ОРИвСИ регистрируются организации, предоставляющие сервисы электронной
почты, социальных сетей, удаленного хранения данных, размещения блогов и
крупных новостных порталов с возможностями ведения дискуссий между
пользователями (вне зависимости от наличия или отсутствия регистрации такого
портала в качестве сетевого СМИ). Опасения о том, что в качестве ОРИвСИ в
реестр попадут интернет-магазины с формой для обратной связи или официальные
веб-сайты организаций, пока не подтвердились. Также в числе зарегистрированных
лиц пока числятся только российские юридические лица. Известно, что требования
о необходимости подачи уведомлений об осуществлении деятельности ОРИвСИ были
направлены Роскомнадзором в адрес ряда иностранных интернет-сервисов, таких как
Facebook и Twitter, однако по состоянию на 30 января 2015 г. они
соответствующих уведомлений не подали.
Часть 5 комментируемой
статьи предусматривает три группы организаций, на которые не распространяется
правовой режим ОРИвСИ, несмотря на то, что с технической точки зрения
осуществляемая ими деятельность вполне могла бы давать основания для их
квалификации в качестве ОРИвСИ: операторы связи; операторы государственных и
муниципальных информационных систем; физические лица, осуществляющие
соответствующую деятельность для личных нужд (см. подробнее далее).
3. Одной из
обязанностей, возлагаемых на ОРИвСИ, является направление уведомления в Роскомнадзор
об осуществлении деятельности по функционированию коммуникационного
интернет-сервиса. На основании такого уведомления организатор включается в
специальный реестр, доступный по ссылке: http://97-fz.rkn.gov.ru.
Порядок подачи
уведомления регламентирован в Постановлении Правительства РФ от 31 июля 2014 г.
N 746 <1>, которое предусматривает возможность подачи такого уведомления
как по инициативе, исходящей от самого ОРИвСИ, так и от Роскомнадзора. В
последнем случае уведомление подается на основании полученного от Роскомнадзора
требования о предоставлении такого уведомления. Существует возможность подачи
уведомлений в электронном виде, форма которого содержится на веб-сайте
Роскомнадзора по ссылке: http://97-fz.rkn.gov.ru. При этом для подачи
уведомления физическим или юридическим российским лицом необходима
идентификация через Единую систему идентификации и аутентификации (ЕСИА).
Иностранные лица могут его заполнить на веб-сайте Роскомнадзора сразу же, без
необходимости прохождения дополнительных идентификационных процедур.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N 746 "Об утверждении Правил
уведомления организаторами распространения информации в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет Федеральной службы по надзору
в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций о начале осуществления
деятельности по обеспечению функционирования информационных систем и (или)
программ для электронных вычислительных машин, предназначенных и (или)
используемых для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных
сообщений пользователей информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а
также ведения реестра указанных организаторов".
Как показала практика первых месяцев
применения ст. 10.1 Закона, Роскомнадзор сам направляет в соответствующую
организацию требования о подаче уведомления. В определенной степени такой
подход несколько корректирует положения ч. 3 ст. 10.1 Закона, из которых можно
сделать вывод о том, что статус ОРИвСИ, а вместе с ним и обязанность по
уведомлению Роскомнадзора возникает в силу факта осуществления соответствующей
деятельности, а не в силу получения требования о направлении уведомления от Роскомнадзора.
В связи с этим нельзя исключать ситуации, что подобный подход может быть
пересмотрен, если возникнет необходимость применения Закона в более жестком
режиме. В частности, в связи с тем, что многие интернет-компании из-за
неопределенностей, связанных с толкованием Закона, заняли выжидательную позицию
и не хотят подавать уведомлений в Роскомнадзор по собственной инициативе,
полагая, что это будет влечь попадание под излишний контроль регулятора. В
таком случае данные компании принимают на себя риск быть привлеченными к
административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 13.31 КоАП РФ,
предусматривающей административный штраф за неподачу уведомления (для
юридических лиц - от 100 тыс. до 300 тыс. руб.).
4. Согласно ч. 3 ст.
10.1 Закона ОРИвСИ обязан хранить на территории России "информацию о
фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации,
письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений
пользователей сети Интернет и информацию об этих пользователях в течение шести
месяцев с момента окончания осуществления таких действий". Таким образом,
основная часть информации, которая подлежит хранению в соответствии с ч. 3 ст.
10.1 Закона, представляет собой метаданные, "информацию об
информации", или - в иной терминологии - данные о трафике. В частности,
подобные сведения содержатся в лог-файлах и иных данных, генерируемых рядом
протоколов, используемых в коммуникационных интернет-сервисах, например,
посредством протокола RADIUS (Remote
Authentication in Dial In User Service) - протокола для реализации
аутентификации, авторизации и сбора сведений об использованных ресурсах,
позволяющий управлять учетными записями пользователей и используемый в системах
биллинга (тарификации) или его усовершенствованной версии - протоколе DIAMETER.
Состав подлежащей
хранению информации конкретизирован в Правилах хранения данных и включает:
а) сведения о
пользователе (идентификатор пользователя в коммуникационном интернет-сервисе;
сведения, указанные им при регистрации, и их изменения; сведения о сетевом
адресе, с которого произведена регистрация и ее времени; информация, полученная
сервисом в автоматическом режиме (например, об используемом пользователем
оборудовании, браузере и т.д.); сведения о произведенных авторизациях (внесение
зарегистрированным пользователем сведений, позволяющих получить доступ к
возможностям сервиса) с указанием точного времени и сетевых адресов, с которых
она была произведена; информация об оказанных коммуникационным
интернет-сервисом пользователю платных услугах с указанием времени их оказания;
информация о транзакции (размер, валюта платежа, использованная платежная
система);
б) сведения о
совершенных коммуникациях (сведения о фактах приема, передачи и (или) обработки
голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных
электронных сообщений пользователей сети Интернет, в частности: информация о
точном времени приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных
сообщений с указанием информации об адресатах этих сообщений, в том числе информация
для неопределенного круга лиц пользователей сети Интернет);
в) сведения о
совершенных пользователями денежных операциях (с указанием информации о
корреспонденте - идентификаторе платежной системы, валюты, суммы, оплачиваемой
услуги или товаров (при наличии), об иных данных, указанных при проведении
денежной операции), осуществленных транзакциях (с указанием идентификатора
платежной системы (электронного кошелька), суммы прихода либо расхода, иных
данных, указанных при осуществлении транзакции).
Таким образом, состав
информации, подлежащей хранению организатором в соответствии с ч. 3 ст. 10.1
Закона, представляет собой сочетание информации технического характера, с элементами
персональных данных, а в некоторых случаях - и финансовой информации.
Конкретный состав таких сведений будет варьироваться в зависимости от типа
коммуникационного интернет-сервиса, поскольку перечень регистрационных данных и
информации о пользователе и его оборудовании, собираемой сервисом в
автоматическом режиме, будет у каждого свой. При этом следует особо
подчеркнуть, что никаких исключений в отношении спама Правила хранения данных
не предусматривают, так что формально сообщения, которые подпадают под
дефиницию спама, содержащуюся в Правилах оказания телематических услуг связи,
также подлежат хранению.
Для того чтобы
вышеуказанные данные подпадали под обязанности хранения, они должны иметь
определенную привязку к российской территории. В соответствии со ст. 12 Правил
хранения данных такая привязка может выражаться в форме использования при
регистрации или авторизации сетевых адресов, идентифицируемых как российские
(главным образом речь идет об IP-адресах, выделяемых российскими операторами
связи); получения интернет-сервисом географически данных, указывающих на
нахождение пользователя на территории России (например, данные GPS-устройства);
предоставления при регистрации реквизитов документов, выданных в России;
указания контактных телефонов российских операторов связи или информации о
местонахождении лица, полученной от уполномоченных органов.
Сведения, подлежащие
хранению в соответствии с ч. 3 ст. 10.1 Закона и Правилами хранения данных,
должны храниться на территории Российской Федерации. По-видимому, это означает,
что ОРИвСИ должен иметь на праве собственности или ином праве оборудование,
расположенное на территории РФ, на котором будут содержаться базы данных с
соответствующими сведениями. При этом запрета на параллельное хранение и
обработку таких данных на оборудовании, расположенном за рубежом, ни ст. 10.1
Закона, ни подзаконные акты к ней не содержат. В этой связи можно рассматривать
положения ст. 10.1 в качестве "закона о частичной локализации
данных", идеи которого были развиты в ФЗ N 242-ФЗ об обработке и хранении
персональных данных российских граждан с использованием баз данных, расположенных
на территории РФ (см. комментарий к ст.
15.5 Закона).
Содержимое коммуникаций
не подлежит хранению. В связи с этим, например, заголовки (тема) электронных
писем не должны подлежать хранению, поскольку они относятся уже к содержимому
переписки. Подлежащая в соответствии со ст. 10.1 Закона информация должна
позволить ответить на вопрос "кто с кем и когда общался?", но не на
вопрос "о чем?".
Нарушение обязанности по
хранению информации влечет административную ответственность по ч. 2 ст. 13.31
КоАП РФ в виде штрафа, который для юридических лиц может составить от 300 тыс.
до 500 тыс. руб.
5. Часть 3 ст. 10.1
Закона помимо обязанности по обеспечению локального хранения данных обязывает
ОРИвСИ предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим
оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности РФ, информацию о
фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации,
письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений
пользователей сети Интернет и информацию о таких пользователях.
Перечень органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, содержится в ст. 13 ФЗ от 12
августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"
(далее - Закон об ОРД). К ним относятся органы МВД, ФСБ, ФСО, СВР, ФСИН, ФСКН,
а также таможенные органы. При этом ОРИвСИ не требуется взаимодействовать со
всеми ними напрямую. Согласно Постановлению Правительства РФ от 31 июля 2014 г.
N 743 <1> органы федеральной службы безопасности, являясь уполномоченными
органами, осуществляют взаимодействие с организаторами распространения
информации при проведении в рамках оперативно-розыскной деятельности
оперативно-розыскных мероприятий в том
числе в интересах других уполномоченных органов. При отсутствии у
подразделения органа ФСБ оперативно-технических возможностей, взаимодействие с
ОРИвСИ в рамках ст. 10.1 осуществляют органы внутренних дел. О конкретном
подразделении ФСБ, которое будет работать с отдельно взятым ОРИвСИ, внесенным в
реестр, последний уведомляется отдельно. Если же организатор не присутствует в
реестре, но попал в поле интереса ФСБ или иных уполномоченных органов, то такой
орган сначала обращается в Роскомнадзор, на основании чего последний направляет
ОРИвСИ требование о подаче уведомления.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N 743 "Об утверждении Правил
взаимодействия организаторов распространения информации в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет с уполномоченными
государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность
или обеспечение безопасности Российской Федерации".
Предоставление информации
уполномоченному органу осуществляется в порядке "запрос - ответ". В Постановлении
N 759 конкретизированы виды запросов (стандартные, срочные и т.д.) и сроки
ответов на них.
Предусмотренная в ч. 3
ст. 10.1 Закона и Постановлении N 759 процедура никак не учитывает существующие
международные соглашения по вопросам о взаимной правовой помощи (Mutual Legal Assistance Treaties),
которые должны иметь приоритет во взаимоотношениях с иностранными
организаторами по поводу предоставления юридически значимой информации по
запросам иностранных государственных органов. Например, в Договоре о взаимной правовой
помощи по уголовным делам между США и Россией от 1999 г. содержится процедура и
основания для отказа в предоставлении информации (запрос не соответствует
требованиям соглашения или предоставление такой информации осуществляется в
связи с расследованием военных преступлений, либо предоставление информации
противоречит государственным интересам стороны и т.д.). С формально юридической
точки зрения такие международные соглашения должны иметь приоритет в силу ч. 4
ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 4 Закона, хотя на практике могут возникнуть
сложности с донесением этой мысли до уполномоченных органов.
Ни ст. 10.1 Закона, ни
подзаконные акты к ней не упоминают о необходимости наличия судебного решения
для запроса информации, подлежащей хранению в соответствии с ч. 3 ст. 10.1
Закона. В то же время, поскольку такие сведения неразрывно связаны с
конституционным правом граждан на тайну переписки, несмотря на то, что непосредственное
содержимое коммуникаций не раскрывается, их истребование предполагает
необходимость получения судебного решения, о чем в свое время было сказано
Конституционным Судом РФ в Определении N 345-О. УПК РФ прямо предусматривает,
что получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими
устройствами осуществляется на основании судебного решения (п. 12 ч. 2 ст. 29, ст.
186.1). С другой стороны, понятие "абонент" существует в контексте
отношений, в которых контрагентом выступает оператор связи, а операторы связи
выведены из-под действия Закона N 97-ФЗ. Для социальной сети, например
Facebook, лицо, использующее ее сервис, имеет статус не абонента, а стороны
соответствующего пользовательского соглашения ("пользователя"). Ни УПК
РФ, ни Закон об ОРД не содержат специальных положений о порядке получения
информации об интернет-трафике или о пользователях интернет-сервисов, не
являющихся абонентами, что неудивительно, принимая во внимание время их
принятия и незаинтересованность правоохранительных органов в формализации
подобных вопросов, так как это будет ограничивать их возможности. Особой
надежды на разъяснения Конституционного Суда РФ, данные в Определении N 345-О,
нет, поскольку сам Верховный Суд РФ в свое время отказался следовать изложенной
в нем позиции, сухо указав, что ссылки на данное Определение "являются
необоснованными", а при выемке у операторов связи документов о входящих и
исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания
переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о
входящих и исходящих звонках с похищенного телефона (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 2 июня
2006 г. N 9-ДП06-10). В этой связи на практике вряд ли можно ожидать, что
взаимодействие правоохранительных органов с ОРИвСИ будет сопровождаться
какой-либо судебной процедурой.
Следует отметить, что
многие данные, подлежащие хранению и предоставлению по требованию государственных
органов в соответствии с ч. 3 ст. 10.1 Закона и Правилами хранения данных,
могут подпадать под понятие "персональных данных" (сведения о
пользователе, совершенных им транзакциях и контактах с другими пользователями и
проч.). В таком случае обработка таких данных со стороны ОРИвСИ будет
допускаться без согласия субъекта персональных данных, подпадая под исключение,
указанное в п. 2 ч. 1 ст. 6 ("обработка персональных данных необходима для
осуществления и выполнения возложенных законодательством РФ на оператора
функций, полномочий и обязанностей"). Однако это не исключает
необходимости выполнения ОРИвСИ иных обязанностей, предусмотренных в ФЗ "О
персональных данных" и вытекающих из его статуса оператора персональных
данных, в частности, мер по обеспечению безопасности персональных данных (ст.
19), соблюдения условий трансграничной передаче данных (ст. 12) и др.
Несоблюдение
обязанностей по взаимодействию с уполномоченными органами может влечь
административную ответственность по ч. 2 ст. 13.31 КоАП РФ
("непредоставление информации по запросу") в виде штрафа,
максимальный размер которого для юридических лиц составляет 500 тыс. руб.
6. Помимо хранения
ОРИвСИ обязан в соответствии с ч. 3 ст. 10.1 Закона выполнять установленные
требования к оборудованию и программно-техническим средствам, используемым им
для распространения информации в сети Интернет в эксплуатируемых им
информационных системах. Такие требования устанавливаются Минкомсвязи России по
согласованию с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность
<1>. По всей видимости, в данном случае речь идет о необходимости
установления систем, аналогичных системам СОРМ ("Система
оперативно-розыскных мероприятий"), внедрение которых является одним из
условий получения лицензии оператором связи и требования к которым также
устанавливаются Минкомсвязи России.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N 741 "Об определении федерального
органа исполнительной власти, уполномоченного на установление требований к
оборудованию и программно-техническим средствам, используемым организатором
распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в
эксплуатируемых им информационных системах".
Принимая во внимание, что одной из
целей включения ст. 10.1 в Закон было уравнивание коммуникационных
интернет-сервисов с традиционными операторами связи в части их обязанностей по
взаимодействию с правоохранительными органами, не вызывает удивления тот факт,
что формулировка ч. 3 ст. 10.1 Закона весьма схожа с положениями ч. 2 ст. 64 ФЗ
"О связи", которая возлагает аналогичные обязательства на операторов
связи, а положения соответствующих подзаконных актов, применимых к ОРИвСИ,
практически идентичны положениям, применимым к операторам связи <1>.
--------------------------------
<1> Ср.: Постановление
Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N 743 "Об утверждении Правил
взаимодействия организаторов распространения информации в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет с уполномоченными
государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность
или обеспечение безопасности Российской Федерации" и Постановление
Правительства РФ от 27 августа 2005 г. N 538 "Об утверждении Правил
взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами,
осуществляющими оперативно-розыскную деятельность".
В этой связи требования к оборудованию
и программному обеспечению ОРИвСИ можно будет условно обозначить как "СОРМ
4", учитывая, что уже существуют СОРМ 1 - для сбора и анализа информации
на сетях голосовой связи (традиционная телефония, IP-телефония); СОРМ 2 - для
обеспечения сбора и анализа информации с целью осуществления ОРД на сетях
документальной электросвязи (СДЭС), включая операторов сотовой связи стандарта
GSM, CDMA, UMTS и LTE, предоставляющих услуги передачи данных (в том числе
GPRS); СОРМ 3 - для долгосрочного хранения и оперативного доступа к детальной
информации об абонентах оператора или провайдера и оказанных услугах связи
(совершенных звонках, отправленных SMS, MMS и т.д.). Предполагается, что СОРМ
4, помимо всего прочего, должен решить проблемы, связанные с широким
использованием шифрования при передаче информации между пользователем и сайтом
(например, протокола https), за счет получения доступа к соответствующим
сведениям о соединении на стороне интернет-сервиса, поскольку данные, доступные
в рамках предыдущих поколений СОРМ от операторов связи, предоставляющих доступ
к сети Интернет, в ряде случаев не содержат необходимых сведений по причине их
зашифрованного состояния.
Исходя из п. 5
Постановления N 743, "план мероприятий по внедрению технических средств и
программного обеспечения" подлежит согласованию между ФСБ и ОРИвСИ.
Содержание такого плана постановление не конкретизирует, за исключением того,
что в нем должны быть указаны сроки такого внедрения. Предоставление отсрочки
может быть компромиссом для случаев, когда ОРИвСИ не обладают финансовыми или
организационными возможностями по внедрению соответствующей системы.
На ОРИвСИ также
возлагается обязанность по сохранению в тайне организационных и тактических
средств осуществления оперативно-розыскных мероприятий, ставших известными в
ходе взаимодействия с уполномоченными органами, что можно рассматривать в
качестве особого вида тайны (информации ограниченного доступа) в соответствии с
ч. 4 ст. 9 Закона.
Несоблюдение требований
к оборудованию и программно-техническим средствам, а также разглашение сведений
об организационных и тактических средствах осуществления оперативно-розыскных
мероприятий может влечь административную ответственность по ч. 3 ст. 13.31 КоАП
РФ в виде штрафа, максимальный размер которого для юридических лиц составляет
500 тыс. руб.
7. Часть 5 ст. 10.1
Закона предусматривает три категории лиц, на которые не распространяются
обязанности, возложенные на ОРИвСИ:
1) операторы связи,
поскольку существующее телекоммуникационное законодательство уже возлагает на
них схожий круг обязанностей (хранение данных о трафике и пользователях и ее
предоставление по запросу компетентных органов, внедрение специальных
технических средств, например СОРМ), выполнение которых обеспечивается в том
числе процедурой лицензирования деятельности оператора связи;
2) операторы
государственных и муниципальных информационных систем, поскольку они являются
частью системы органов власти и их взаимодействие с уполномоченными
правоохранительными органами в значительной степени будет определяться рамками
существующих внутриведомственных инструкций. К тому же правовой режим ОРИвСИ
был рассчитан на частный сектор: физических и юридических лиц, осуществляющих
деятельность в сети Интернет, в связи с чем уравнивание их в статусе с операторами
государственных и муниципальных систем вряд ли входило в планы законодателя;
3) физические лица,
которые хоть и осуществляют деятельность по обеспечению функционирования
информационных систем и (или) программ для ЭВМ, предназначенных и (или) используемых
для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений
пользователей сети Интернет, но делают это для личных нужд. Перечень таких
личных нужд утвержден Постановлением Правительства РФ от 31 июля 2014 г. N 747
и включает, в частности: образовательные и научные потребности; потребности,
связанные с созданием результатов творческой деятельности, в том числе
компьютерных программ; потребности, связанные с приобретением товаров, работ,
услуг, поиском работников, размещением информации о вакансиях либо связанные с
получением информации о технических характеристиках и потребительских свойствах
товаров, качестве услуг, результатах работ. Таким образом, если отдельно взятое
физическое лицо создает веб-сайт, на котором осуществляется обсуждение товаров
и их потребительских свойств, либо если группой физических лиц реализуется open source проект, то такая
деятельность не должна влечь возникновение обязанностей, предусмотренных для
ОРИвСИ. Это дает основания для вывода о том, что различного рода нишевые форумы
и иные платформы для обсуждения тем, подпадающих под вышеперечисленные
потребности, выведены за рамки требований о частичном хранении данных и
взаимодействия с компетентными органами. Аналогичным образом, по-видимому,
должны оцениваться и веб-сайты, через которые осуществляется продажа товаров
гражданами гражданам (C2C).
Постановление о перечне
личных нужд содержит исключения из приводимого перечня, т.е. своего рода
"исключения из исключений". Согласно им число фактических
пользователей системы или программы такого распространителя не должно превышать
10 тыс., а удовлетворение личных нужд не должно быть:
- сопряжено с
осуществлением общественной или общественно-политической деятельности либо
распространением информации и материалов общественно-политического характера;
- с предоставлением
возможности приема, передачи, доставки и обработки электронных сообщений
пользователей сети Интернет, составляющих неопределенный круг лиц;
- с осуществлением в
интересах обеспечения любой деятельности юридического лица или участия
пользователя Интернета в деятельности юридического лица (юридических лиц).
Таким образом, как
только число посетителей соответствующего ресурса становится значительным либо
на нем начинает распространяться чувствительная для государства информация
(которая практически всегда может быть квалифицирована как информация
общественно-политического характера), такой ресурс формально утрачивает право
на применение исключения о личных нуждах и начинает рассматриваться наравне с
иными ресурсами, обеспечение деятельности которых квалифицирует соответствующих
лиц как ОРИвСИ. При этом количество информации подобного рода, необходимого для
утраты такого права, никак не конкретизируется. Очевидно, что здесь все
остается на усмотрение правоприменителя, главным образом в лице Роскомнадзора и
органов ФСБ.
Необходимо отметить, что
формулировки Постановления Правительства РФ N 747 о перечне личных нужд
фактически распространяют нормы ст. 10.1 Закона на внутрикорпоративные почтовые
коммуникационные сервисы (корпоративную почту, системы обмена мгновенными
сообщениями, внутрикорпоративные социальные сети и т.д.). В отсутствие иных
четко прописанных исключений можно сделать вывод, что организация, обладающая
подобными технологиями, используемыми для внутренних нужд, может
рассматриваться в качестве ОРИвСИ со всеми вытекающими последствиями в виде
необходимости хранения данных о трафике и пользователях на территории России. В
ходе обсуждения проекта вышеуказанного Постановления Правительства N 747 и иных
подзаконных актов к ст. 10.1 Закона поправки, которые прямо выводили бы такие
внутрикорпоративные отношения за его рамки, были отклонены. Сдержанный оптимизм
внушает лишь тот факт, что в ходе совещаний с представителями индустрии
сотрудники Роскомнадзора неоднократно заявляли о том, что внутрикорпоративные
сервисы не подпадают под действие ст. 10.1 Закона. В качестве основания для
такого толкования можно указать на дефиницию "распространения
информации", под которой как отмечалось ранее, понимаются "действия,
направленные на получение информации неопределенным
кругом лиц или передачу информации неопределенному
кругу лиц". Поскольку внутрикорпоративные коммуникационные сервисы всегда
предполагают ограниченный и заранее определенный круг лиц, которые могут ими
воспользоваться (работники организации, определенные лица, взаимодействующие с
ней по гражданско-правовому договору и т.п.), то циркулирование информации в рамках
таких сервисов нельзя рассматривать в качестве распространения информации, а
значит нельзя рассматривать лицо, обеспечивающее их функционирование, в
качестве организатора распространения информации в сети Интернет.
8. Несмотря на то что
положения ст. 10.1 Закона вступили в силу с 1 августа 2014 г., необходимо
принимать во внимание положение Постановления Правительства РФ от 31 июля 2014
г. N 759, утвердившего Правила хранения данных, в соответствии с которыми
ОРИвСИ, которые начали осуществлять деятельность до 1 августа 2014 г.,
предоставлен дополнительный период на осуществление организационно-технических
мероприятий, направленных на реализацию данного Постановления - до 1 февраля
2015 г. Таким образом, обязанности по обеспечению локального хранения данных в
определенном объеме, их выдаче по запросам уполномоченных органов,
имплементации СОРМ возникли для всех коммуникационных интернет-сервисов,
которые уже осуществляли свою деятельность до 1 августа 2014 г. не ранее 1
февраля 2015 г. Однако данное исключение формально не распространяется на
обязанность по предоставлению уведомления в Роскомнадзор, указанного в ч. 2 ст.
10.1 Закона.
Статья 10.2. Особенности
распространения блогером общедоступной информации
1. Комментируемая статья
регламентирует правовой статус особых информационных ресурсов в сети Интернет -
"блогов", а также лиц, которые их ведут - так называемых блогеров.
Под блогом (англ. - blog) понимается
сетевой журнал или дневник событий, который обновляется с определенной
периодичностью и упорядочен в обратном хронологическом порядке (последняя
запись сверху). Принципиальным отличием блога от обычного личного дневника
является публичный и интерактивный характер, предопределяющий возможность
других пользователей оставлять свои комментарии и вступать тем самым в
дискуссию, что в значительной степени предопределяет оценочно-субъективный
характер информации, содержащейся в блогах. Популярные блогеры, имеющие большое
количество подписчиков и посетителей, оказывают особое влияние на
информационное пространство в сети Интернет и общественное мнение, осуществляя
тем самым деятельность, схожую с деятельностью традиционных СМИ, однако
используя при этом иную технологическую платформу. Это не могло не
спровоцировать желание заинтересованных государственных органов приравнять их к
традиционным СМИ в части возлагаемых обязанностей, подобно тому, как
коммуникационные интернет-сервисы были приравнены в своих обязанностях к
традиционным операторам связи посредством введения фигуры ОРИвСИ. Возможно,
наиболее простым решением вопроса было бы обязание популярных блогеров
осуществить регистрацию своих блогов в качестве сетевых СМИ. Однако, поскольку
в соответствии со ст. 8 Закона о СМИ регистрации в таком случае подлежал бы
весь сайт в сети Интернет целиком, такой подход вступал в противоречие со
сложившейся архитектурой блогосферы, в которой сайт обычно представляет собой
платформу, на которой размещается множество блогов разных лиц различной степени
направленности, популярности и периодичности обновлений. При таких
обстоятельствах распространять режим СМИ на всех блогеров или приравнивать их
всех к журналистам было бы чрезмерной мерой. В результате родился, как этой
обычно бывает, особый правовой режим, по ряду моментов уравнивающий блогеров с
журналистами, целью которого является акцентирование факта подотчетности
блогеров требованиям законодательства РФ. При этом во избежание конкуренции
правовых режимов сетевого СМИ и блогера, ч. 7 ст. 10.2 Закона содержит прямое
указание на то, что владельцы сайтов в сети Интернет, зарегистрированные в
качестве сетевых СМИ, не являются блогерами.
2. В соответствии с ч. 1
комментируемой статьи блогером признается владелец сайта и (или) страницы в
сети Интернет, на которых размещается общедоступная информация и доступ к
которым в течение суток составляет более трех тысяч пользователей сети
Интернет.
О понятии владельца
сайта в сети Интернет см. комментарий к
ст. 2 Закона. Закон не дает дефиниции владельца страницы сайта в сети
Интернет, в связи с чем, по-видимому, следует ее вывести по аналогии из данной
дефиниции владельца сайта в сети Интернет, отразив при этом зависимость условий
использования страницы как части от условий использования веб-сайта как целого,
определенных владельцем сайта. Таким образом, владельца страницы сайта в сети
Интернет можно определить как лицо, самостоятельно и по своему усмотрению
определяющее порядок использования страницы в сайте в сети Интернет, в том
числе порядок размещения информации на такой странице в пределах правил,
установленных владельцем сайта, к которому относится страница.
Систематическое
толкование положений ст. 10.2 позволяет сделать вывод, что в качестве блогера
может выступать только физическое лицо. На это указывает, в частности, ч. 5 ст.
10.2 Закона, согласно которой блогер должен разместить свою фамилию и инициалы
на своем сайте (странице), а также п. 2 ч. 3 ст. 10.2, предусматривающей право
блогера размещать свои личные
суждения под своим именем или
псевдонимом. Как известно, в соответствии со ст. 19 ГК РФ имя представляет
собой характеристику именно физического лица - гражданина, а не вообще любого
лица. Вывод о возможности отнесения к блогерам лишь физических лиц вытекает и
из содержащейся на сайте Роскомнадзора формы уведомления о внесении в реестр
блогеров, в которой владельцем блога в явном виде указано именно физическое
лицо. Конечно, если бы юридическая техника положений ст. 10.2 была более
совершенной, ограничение сферы действий положений о блогерах только физическими
лицами было бы в явной форме прописано непосредственно в самой дефиниции
блогера. При этом нет препятствий для того, чтобы вести блог в интересах
организации или целой группы лиц. Однако в таких случаях в качестве блогера все
равно будет выступать конкретное физическое лицо, например, сотрудник такой
организации или член соответствующей группы.
Характер размещаемого
контента (текстовые сообщения, видео, музыка, фото) иррелевантен для
определения факта наличия статуса блогера, так что лица, обладающие высокой
популярностью в LiveJoumal, Youtube или Instagram, в равной степени могут быть
квалифицированы в качестве блогеров.
Приведенная в
комментируемой статье дефиниция блогера дает основания для вывода о том, что
статус блогера и возникновение обязанностей, перечисленных в ст. 10.2 Закона,
связано с фактом доступа к его блогу в течение суток более чем 3 тыс.
пользователей, а не с фактом получения уведомления от Роскомнадзора или
занесения блогера в специальный реестр. Хотя с практической точки зрения
какие-либо последствия для лица, связанные с наличием у него статуса блогера,
могут возникнуть лишь после попадания "на радар" Роскомнадзора и
включении блогера в соответствующий реестр.
Одним из наиболее
сложных вопросов является порядок подсчета количества пользователей,
осуществивших доступ к блогу в течение суток. Данный вопрос регламентируется в Методике
определения количества пользователей сайта или страницы сайта в сети Интернет в
сутки, утвержденной Приказом Роскомнадзора от 9 июля 2014 г. N 99 (далее -
Методика, Методика подсчета пользователей). В соответствии с п. 5 Методики
"под посещением пользователя понимается факт однократного в течение суток
обращения уникального пользователя к сайту и (или) странице сайта в сети
Интернет, и включающий его полную загрузку в браузер пользователя, просмотр или
иные пользовательские действия в течение не менее 15 секунд, за исключением
обращения и загрузки технических страниц серверов". Как ожидается, такая
формулировка позволит обеспечить достоверность получаемых сведений за счет
исключения возможности так называемых "накруток" посещаемости
посредством многократных заходов или использования ботов (специальных программ,
имитирующих деятельность человека в сети, автоматически выполняя определенные
действия вместо них, например, посещение веб-ресурсов, проставление
"лайков", рассылка спама и т.д.). При этом под пользователем в данном
случае следует понимать любое физическое лицо, независимо от его гражданства
или местонахождения.
Фактический подсчет
пользователей по критериям, указанным в Методике подсчета пользователей, может
осуществляться посредством сведений, полученных из различных источников, к
которым относятся: сведения, предоставляемые самим блогером; сведения,
предоставляемые ОРИвСИ (как блог-платформой); сведения, предоставляемые иными
лицами (например, провайдерами хостинга, операторами связи).
Для получения такого
рода информации вышеуказанными лицами используются данные систем определения
количества посещений ("веб-счетчиков"), например, Рейтинг@.mail.ru;
Openstat; LiveInternet и др. Такие счетчики могут быть установлены самим
блогером в случаях, если: 1) он одновременно является владельцем сайта в сети
Интернет (и, следовательно, сам определяет порядок его использования и
размещения программ вроде "счетчиков"); либо 2) архитектура и правила
сайта в сети Интернет, где размещен блог, позволяют установку счетчика на такую
страницу.
Если же блог
представляет собой аккаунт одной из социальных сетей или блог-платформ (типа
LiveJournal или Blogspot), то администрация таких ресурсов должна будет сама
определять посещаемость блога на основании поступившего запроса от
Роскомнадзора, руководствуясь критериями, заложенными в Методику подсчета
пользователей. Поскольку ни ст. 10.2 Закона, ни иные положения законодательства
РФ не обязывают владельцев веб-ресурсов устанавливать счетчики, предусмотрены
специальные правила на случай их отсутствия. В соответствии с п. 3 Методики
подсчета пользователей в случае отсутствия соответствующих сведений у блогера,
ОРИвСИ или иного лица, а равно при расхождениях между ними, Роскомнадзор может
использовать данные, полученные от хостинг-провайдеров, организаций,
предоставляющих услуги подсчета количества пользователей сети Интернет, либо из
открытых общедоступных информационных ресурсов, предоставляющих соответствующую
информацию. Спорные вопросы о посещаемости подлежат рассмотрению специальной
экспертной комиссией при Роскомнадзоре, состав которой утверждается
Роскомнадзором и состоит из представителей данного ведомства,
интернет-индустрии и экспертного сообщества.
Важно отметить, что
подсчет посещаемости будет вестись лишь в отношении отдельно взятой страницы
сайта в сети Интернет только тогда, когда владелец такой страницы и владелец
сайта не совпадают в одном лице. Также если лицо одновременно владеет
несколькими сайтами в сети Интернет, то подсчет посещаемости должен осуществляться
в отношении каждого из них отдельно, а не кумулятивно, поскольку основу
подсчета составляет посещаемость именно конкретного ресурса, а не суммарная
популярность блогера.
3. С наличием у лица
статуса блогера ст. 10.2 Закона связывает возникновение ряда обязанностей,
таких как:
1) не допускать
использование блога в противоправных целях: для совершения уголовно наказуемых
деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную
специально охраняемую законом тайну, для распространения материалов, содержащих
публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публично
оправдывающих терроризм, других экстремистских материалов, а также материалов, пропагандирующих
порнографию, культ насилия и жестокости, и материалов, содержащих нецензурную
брань (п. 1 ч. 1 ст. 10.2). В целом вряд ли данную обязанность можно назвать
специфичной для блогера, поскольку обязанность соблюдать законодательство в
равной степени распространяется на всех лиц. Скорее это прописанное в Законе
напоминание о том, что наличие у лица статуса блогера не освобождает его от
этой обязанности;
2) обеспечивать
достоверность распространяемой информации посредством ее проверки до размещения
или незамедлительного удаления ранее размещенной недостоверной информации (п. 2
ч. 1 ст. 10.2). Исследования, проведенные за рубежом, показали, что лишь
незначительное количество блогеров уделяют время проверке публикуемой ими
информации и указанию источников данных, а также что менее 11% блогеров вносят
исправления в свои блоги <1>. К сожалению, Закон не содержит положений,
конкретизирующих методы проверки достоверности информации, а равно не содержит
каких-либо особых прав, предоставляемых блогеру, которые могли бы обеспечить
его правовыми средствами такой проверки. К примеру, положения Закона о СМИ
также возлагают на журналиста обязанность проверять достоверность публикуемой
им информации (п. 2 ст. 49), однако при этом тот же Закон предоставляет ряд
прав журналисту (делать запросы в государственные и муниципальные органы, быть
принятым должностными лицами в связи со сделанным запросом, право на
аккредитацию и т.д. - ст. ст. 47, 48). Кроме того, ст. 10.2 Закона не содержит
специальных оснований для освобождения блогера от ответственности за
распространение недостоверных сведений, подобных тем, которые предусмотрены в
отношении СМИ в ст. 57 Закона о СМИ. Например, если эти такие сведения получены
в ответах от государственных органов, информационных агентств или других СМИ;
если они содержались в авторских произведениях, идущих в эфир без
предварительной записи (применение последнего исключения было бы особенно
актуально для комментариев, оставляемых в блоге иными пользователями без
предварительной модерации) и др. Не исключено, что судебная практика со
временем распространит указанные исключения по аналогии и на блогеров, в силу
явной пробельности Закона в указанной части и схожести регулируемых отношений,
а также принимая во внимание, что технология распространения информации не
должна по общему правилу влиять на существо возникающих при этом отношений и их
регулирование. Примечательно, что зарубежные суды в целом следуют данному
подходу и уравнивают публикации блогеров с традиционными медиа для целей
получения иммунитета от ответственности (O'Grady
v. Superior Court, 44 Cal. Rptr. 3d 72 (Cal. Ct. App. 2006). Пока же этого
не произошло, представляется целесообразным толковать п. 2 ч. 1 ст. 10.2
следующим образом: проверка достоверности информации становится обязанностью
только в том случае, если блогер приводит определенные факты, не указывая при
этом их источника, поскольку в таком случае он сам становится источником.
--------------------------------
<1> Amanda Lenhart, Susannah Fox. Bloggers: A Portrait of the
Internet's New Storytellers. PEW Internet and American Life Project. 19 July
2009. P. 11. URL: http://www.pewinternet.org/2006/07/19/bloggers/.
Следует отметить, что российский
законодатель не одинок в борьбе с недостоверной информацией в блогах. Ряд мер,
направленных на минимизацию распространения информации с ложными новостями
начала вести и социальная сеть Facebook, которая намерена обеспечить
пользователей возможностью делать пометки о "фейковых" новостях,
которые будут учитываться в алгоритмах социальной сети, определяющих порядок
показа новости в лентах пользователей <1>. Хотя возникают в этой связи
вполне обоснованные опасения о возможных злоупотреблениях при использовании
данного инструмента при ведении информационных войн;
--------------------------------
<1>
https://newsroom.fb.com/news/2015/01/news-feed-fyi-showing-fewer-hoaxes/
3) не допускать распространения
информации о частной жизни гражданина с нарушением гражданского
законодательства (п. 3 ч. 1 ст. 10.2). Здесь в первую очередь имеют значение
положения ст. ст. 152.1 ГК РФ "Охрана изображения гражданина" и 152.2
"Охрана частной жизни гражданина", устанавливающих в качестве общего
правила требование о наличии согласия гражданина на использование его
изображения или сведений, составляющих частную жизнь за некоторыми исключениями
(если оно: а) получено при съемке в общественном месте и такое лицо не является
основным объектом съемки, либо б) используется в публичном интересе, либо в)
гражданин позировал за плату). Применительно к сведениям, составляющим тайну
частной жизни гражданина, допустимо их использование без его согласия в
общественных и иных публичных интересах, а также если сведения являются
общедоступными, либо раскрыты самим гражданином или по его воле. Приведенные
положения предоставляют достаточно широкий простор для использования в
материалах блогов данных о гражданах, размещенных в социальных сетях, по
крайней мере тех данных, доступ к которым не ограничен настройками приватности;
4) соблюдать запреты и
ограничения, предусмотренные законодательством о референдуме и о выборах (п. 4
ч. 1 ст. 10.2). Данная обязанность в силу весьма широкой формулировки может
быть истолкована как необходимость соблюдения практически любого положения
соответствующего закона, если его так или иначе можно отнести к блогеру. В
частности: запрета на проведение агитации по вопросам референдума иностранными
лицами; государственными и муниципальными служащими; лицами, не достигшими 18
лет (ч. ч. 5, 6 ст. 60 Федерального конституционного закона (далее - ФКЗ)
"О референдуме"); запрета на опубликование данных об итогах выборов
(референдума) в день голосования до момента их официального окончания (ч. 6 ст.
51 ФЗ "О выборах депутатов"; ч. 6 ст. 55 ФКЗ "О
референдуме"); необходимости указания точных данных о публикуемых опросах
общественного мнения, связанных с выборами депутатов (организации, проводившей
опрос, время его проведения, точную формулировку вопроса, статистическую оценку
погрешности, заказчика и спонсора опроса и т.д. - ч. 2 ст. 53 ФЗ "О
выборах депутатов"). При этом не всегда можно понять, насколько те или
иные положения избирательного законодательства применимы именно к блогерам.
Например, положения о нейтральности освещения деятельности инициативных групп по
проведению референдума: "В информационных теле- и радиопрограммах,
публикациях в периодических печатных изданиях сообщения о деятельности
инициативной группы по проведению референдума, инициативных агитационных групп
должны даваться исключительно отдельным информационным блоком, без
комментариев. В них не должно отдаваться предпочтение какой бы то ни было
инициативной группе по проведению референдума, инициативной агитационной группе
при освещении их деятельности, не должна (не должно) осуществляться дискриминация
(умаление прав) какой бы то ни было инициативной группы по проведению
референдума, инициативной агитационной группы, в том числе по времени освещения
проводимых ими мероприятий, объему печатной площади, отведенной для подобных
сообщений" (ч. 4 ст. 55 ФКЗ "О референдуме"). К слову сказать,
схожая обязанность о необходимости соблюдения избирательного законодательства
применительно к журналистам сформулирована в Законе о СМИ куда более конкретно:
"соблюдать запрет на проведение им предвыборной агитации, агитации по
вопросам референдума при осуществлении профессиональной деятельности" (п.
10 ст. 49). Не исключено, что особое упоминание в перечне обязанностей блогера
обязанности по соблюдению законодательства о выборах и референдуме связано с
рассмотрением блогеров в качестве угрозы главным образом для политической жизни
общества, в связи с чем и формулировки использованы максимально широкие и
неопределенные;
5) соблюдать требования
законодательства, регулирующие порядок распространения средств массовой
информации (п. 5 ч. 1 ст. 10.2). По-видимому, данная обязанность предполагает
соблюдение положений Закона о СМИ и иных связанных с ним законов,
регламентирующих распространение информации, в частности ФЗ от 29 декабря 2010
г. N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и
развитию". Данным Законом, в частности, установлено требование о
классификации информационной продукции в зависимости от возраста ребенка и
соблюдении соответствующих ограничений по ее распространению. Что же касается
требований самого Закона о СМИ, то они в основном заточены под традиционные
средства массовой информации (периодические печатные издания, радио- и
телевещание), в силу чего большинство норм главы III "Распространение
массовой информации" просто не применимы к блогам (нормы о выходе в свет,
выходных данных, тираже, лицензировании вещания, общероссийских обязательных
общедоступных каналов и радиоканалов, искусственных помехах, хранении
материалов радио- и телепередач, эротических изданиях). Остается вопрос о
возможности распространения на блогеров обязанности распространять обязательные
сообщения (ст. 35 Закона о СМИ), однако касательно одного из видов таких
обязательных сообщений - публикации судебного решения, вступившего в законную
силу и содержащего требование о его опубликовании на соответствующем ресурсе, -
оно уже закреплено в виде отдельной обязанности в ч. 6 ст. 10.2. В этой связи
не очень понятно, какие именно обязанности по соблюдению законодательства о СМИ
должен соблюдать блогер, принимая во внимание, что те из них, которые могли бы
относиться к нему, прописаны отдельно. По-видимому, норму о соблюдении
положений законодательства о распространении средств массовой информации
следует понимать как рассмотрение блогеров если не как полноценных средств массовой информации, то как источников массовой информации;
6) соблюдать права и
законные интересы граждан и организаций, в том числе честь, достоинство и деловую
репутацию граждан и деловую репутацию организаций (п. 6 ч. 1 ст. 10.2).
Оставляя в стороне вытекающий из буквального толкования данного положения
вопрос о том, как можно соблюдать чужую честь, следует отметить, что некая
позитивная обязанность соблюдения прав и законных интересов граждан и
организаций скорее свойственна государственным (муниципальным) органам и их
должностным лицам, которые должны ее выполнять при реализации своих властных
полномочий. Обязанностью же частных лиц по отношению к друг другу в
горизонтальных правоотношениях в лучшем случае является ненарушение прав других
лиц, которое выражается в соблюдении положений действующего законодательства, в
котором как раз и закрепляются ограничения прав одного лица в пользу другого (ст.
55 Конституции РФ; п. 2 ст. 1 ГК РФ). В этой связи никакого самостоятельного
значения данная обязанность блогера не имеет;
7) не допускать
использование сайта или страницы сайта в сети Интернет в целях сокрытия или
фальсификации общественно значимых сведений, распространения заведомо
недостоверной информации под видом достоверных сообщений (п. 1 ч. 2 ст. 10.2).
И хотя данная обязанность не указана напрямую в перечне обязанностей блогера,
приведенных в ч. 1 ст. 10.2 Закона, а равно формулировка ч. 2 ст. 10.2 не
содержит прямого указания на то, что данная обязанность возлагается именно на
блогера, из общей логики ст. 10.2 Закона, посвященной особенностям
распространения информации блогерами, следует, что она относится именно к нему.
При этом формулировка указанной обязанности является калькой со ст. 51 Закона о
СМИ о недопустимости злоупотребления журналистом своими правами в форме
сокрытия или фальсификации общественно значимых сведений, распространения
слухов под видом достоверных сообщений.
Содержание данной
обязанности применительно к блогерам отличается особой неопределенностью. В
частности, не ясно, что следует понимать под сокрытием общественно значимых
событий. Означает ли это наличие некоей подразумеваемой обязанности блогера
раскрывать сведения об общественно значимых событиях при их наличии? Что
следует понимать под общественно значимыми событиями? На первый вопрос ответ
можно дать отрицательный ответ, обратившись к ч. 5 ст. 10 Закона, согласно
которой случаи обязательного распространения информации должны быть прямо
предусмотрены в федеральном законе, а не выводиться из него методами
изощренного толкования. На второй вопрос ответ может дать только
правоприменитель в каждом отдельно взятом случае. В порядке предположения можно
высказать мысль, что законодатель имел в виду под недопустимостью сокрытия
общественно значимых событий случаи умышленного умолчания в блоге о наличии
неких событий, излагаемых официальными СМИ, что обусловливает односторонний,
тенденциозный подход блогера к освещению материала. Однако даже в описанном
случае наличие такой обязанности не учитывает отличие блога от новостных
агентств, заключающееся в том, что блог является в первую очередь средством
ведения дискуссии, где неизбежны субъективные и предвзятые оценки, а не
источником фактов, претендующих на достоверность. Что же касается второй части
рассматриваемой обязанности - недопустимости "распространения заведомо
недостоверной информации под видом достоверных сообщений" - она в
значительной степени является развитием обязанности блогера проверять
достоверность информации, однако при этом имеет акцент на характере восприятия
информации пользователями. Представляется, что данная обязанность не запрещает
воспроизводить и обсуждать различного рода слухи, при условии, что изначально в
тексте блога содержится оговорка о том, что обсуждаются именно слухи. В случае
если такие слухи уже имели место быть к моменту написания блога, то их наличие
само по себе является достоверным фактом, сведения о котором можно
распространять. Однако если первоисточником слухов выступает сам блог, то их
распространение без явных оговорок о том, что соответствующая информация
является домыслом ее автора, можно расценивать как распространение заведомо
недостоверной информации под видом достоверной. Подобная логика применяется в
практике рассмотрения споров по ст. 51 Закона о СМИ (Постановления Третьего
арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2010 г. по делу N А33-3354/2009;
Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N
15АП-12696/2009 по делу N А32-20620/2009) и, учитывая значительную близость
соответствующей нормы с положениями п. 1 ч. 2 ст. 10.2 Закона, вполне может
быть распространена и для толкования последних. Следует также учитывать и
практику Европейского суда по правам человека, согласно которой
"журналистская свобода включает в себя возможность прибегать к некоторой
степени преувеличения или даже провокации" (решение ЕСПЧ от 26 апреля 1995
г. по делу Prager and Oberschlick v.
Austria); а также, что "в то время как пресса не должна переходить
определенные границы, в частности, в целях защиты репутации и прав других лиц,
на ней тем не менее лежит обязанность сообщать - в манере, соответствующей ее
обязательствам и ответственности - информацию и идеи по всем вопросам,
представляющим общественное значение" (см. решение ЕСПЧ по делу De Haes and Gjsels v. Belgium от 24
февраля 1997 г.). Как известно, правовые позиции ЕСПЧ, излагаемые им в решениях
при толковании положений Конвенции, и сами прецеденты Европейского суда
признаются Российской Федерацией как имеющие обязательный характер, что
вытекает из ст. 32 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.
<1>;
--------------------------------
<1> См.: Постановление
Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей
юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950
года и Протоколов к ней". См. также: Зорькин В.Д. Конституционный Суд
России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. N 3. С.
7; Лазарев В.В., Мурашова Е.Н. Место решений Европейского суда по правам
человека в национальной правовой системе // Журнал российского права. 2007. N
9. С. 24.
8) не допускать распространения
информации с целью опорочить гражданина или отдельные категории граждан по
признакам пола, возраста, расовой или национальной принадлежности, языка,
отношения к религии, профессии, места жительства и работы, а также в связи с их
политическими убеждениями (п. 2 ч. 2 ст. 10.2). Данное положение также является
калькой с положений ст. 51 Закона о СМИ, возлагающей аналогичную обязанность на
профессионального журналиста. Помимо этого, она пересекается с ранее указанной
обязанностью "соблюдать честь, достоинство и деловую репутацию граждан и
деловую репутацию организаций" (п. 6 ч. 1 ст. 10.2 Закона). Ее нарушение
может являться основанием для предъявления иска о защите чести, достоинства,
деловой репутации в соответствии со ст. 152 ГК РФ. Согласно п. 7 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике
по делам о защите чести и достоинства, а также деловой репутации граждан и
юридических лиц" по делам, связанным с защитой деловой репутации, к
обстоятельствам, имеющим в силу ст. 152 ГК РФ значение для дела, является факт
распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений
и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из
указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом. Бремя доказывания
достоверности распространяемых сведений лежит на ответчике. Истец должен
доказать факт распространения сведений и их порочащий характер. Здесь следует
особо отметить, что оценочные суждения и личные мнения не могут быть предметом
оценки в рамках исков о защите чести, достоинства и деловой репутации, так как
не являются утверждением о каком-либо реальном событии или действии и не
поддаются оценке на соответствие действительности. Таким образом, высказывания
из разряда "гражданин Иванов является нехорошим человеком" является
реализацией конституционного права на свободу слова и выражения мнения, и не
может быть основанием для предъявления требований о защите чести, достоинства
или деловой репутации. И наоборот, утверждение, что "гражданин Иванов
является взяточником и вором", как содержащее утверждение о факте, может
быть предметом оценки на предмет его соответствия действительности и основанием
для исковой защиты в порядке ст. 152 ГК РФ;
9) разместить на своем
сайте или странице в сети Интернет свою фамилию, инициалы, электронный адрес
для направления ему юридически значимых сообщений (ч. 5 ст. 10.2). Фактически
данное положение Закона означает запрет на анонимность для популярных блогеров.
Это не означает, что они должны осуществлять публикацию своих блогов под своим
реальным именем, право на использование псевдонима за ними сохранено (п. 2 ч. 3
ст. 10.2 Закона), однако должна присутствовать возможность привязки данного
псевдонима к реальной личности. В принципе в данной норме нет ничего
принципиально нового, она является развитием общих положений ч. 2 ст. 10 Закона
(см. комментарий к ней), согласно
которой "информация, распространяемая без использования средств массовой
информации, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об
ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны
для идентификации такого лица". Положения п. 6 ст. 10.2 тем самым
конкретизируют, в какой форме и объеме такая идентифицирующая информация должна
быть предоставлена;
10) разместить на своем
сайте или странице сайта в сети Интернет незамедлительно при получении решение
суда, вступившее в законную силу и содержащее требование о его опубликовании на
данных сайте или странице сайта (ч. 6 ст. 10.2). Данная обязанность аналогична
соответствующей обязанности редакции СМИ, предусмотренной ст. 35 Закона о СМИ.
Представляется, что необходимости в отдельном указании такой обязанности все же
нет, поскольку она вытекает из принципа обязательности судебных актов, который
предусмотрен в процессуальном законодательстве (ст. 16 АПК РФ, ст. 13 ГПК РФ, ст.
392 УПК РФ, ст. 31.2 КоАП РФ). Следует отметить, что в соответствии со ст. 42
АПК РФ и лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых суд
принял судебный акт, вправе оспорить его по правилам, предусмотренным
процессуальным законодательством. Такие лица обладают правами и обязанностями
лиц, участвующих в деле (в частности, принимать участие в рассмотрении дела в
суде апелляционной (кассационной) инстанции, заявлять ходатайства, знакомиться
с материалами дела, представлять доказательства и др.). В ГПК РФ предусмотрено
схожее по духу положение (ст. 320 и ст. 376), предполагающее право
апелляционного и кассационного обжалования лица, чьи права и обязанности были
нарушены судебным решением. Неисполнение судебного решения, возлагающего
обязанность его публикации, вынесенного судом общей юрисдикции, может влечь
административную ответственность в виде штрафа в размере до 2,5 тыс. руб. (ст.
17.15 "Неисполнение содержащихся в исполнительном документе требований
неимущественного характера"). АПК РФ предусматривает свои штрафы за
неисполнение решения: ст. 332 АПК РФ (по общему правилу не более 2,5 тыс. руб.
для физического лица), а также (по ходатайству истца) особый штраф за
неисполнение судебного решения, размер которого определяется арбитражным судом
в каждом конкретном случае с целью стимулирования должника к исполнению
обязательства (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 22
"О некоторых вопросах взыскания денежных средств за неисполнение судебного
акта"). Следует отметить, что по действующему законодательству уголовная
ответственность за злостное неисполнение судебного решения (ст. 315 УК РФ)
предусмотрена лишь для специальных субъектов - государственных и муниципальных
служащих, служащих коммерческих и иных организаций. Граждане, не обладающие
указанными статусами, не подлежат уголовной ответственности.
4. Помимо ряда
обязанностей, возлагаемых на блогеров, ч. 3 ст. 10.2 Закона предусматривает
перечень прав, предоставляемых блогеру. К ним относятся:
1) право свободно
искать, получать, передавать и распространять информацию любым способом в
соответствии с законодательством РФ. Вряд ли можно рассматривать данное право
как некую особую привилегию, предоставленную блогеру, поскольку оно в равной
степени принадлежит любому лицу в силу ст. 29 Конституции РФ и ч. 1 ст. 8, ч. 1
ст. 10 Закона;
2) право излагать на
своих сайте или странице свои личные суждения и оценки с указанием своего имени
или псевдонима. Применительно к данному праву можно высказать те же
соображения, что и к предыдущему: право на выражение своего мнения, недопустимость
принуждения к отказу от них гарантировано ст. 29 Конституции РФ. Принимая во
внимание, что в большинстве случаев выраженное блогером мнение, носящее самостоятельный
характер, будет охватываться понятием произведения, охраняемого авторским
правом, в отношении его возникают личные неимущественные права, в том числе
право его использовать под своим именем или псевдонимом (право на имя - ст.
1265 ГК РФ). В контексте наблюдающейся тенденции к приравниванию блогеров к
журналистам имеет смысл обратиться к разъяснению Общественной коллегии по
жалобам на прессу, в соответствии с которым "при освещении в прессе
конфликтных ситуаций псевдоним не может быть средством ухода журналиста от
ответственности за качество и достоверность публикуемого материала"
<1>;
--------------------------------
<1> Право на
доступ к информации: доступ к открытой информации / Отв. ред. И.Ю.
Богдановская. М., 2009. С. 161.
3) размещать или допускать размещение
на своих сайте или странице сайта в сети Интернет текстов и (или) иных
материалов других пользователей сети Интернет, если размещение таких текстов и
(или) иных материалов не противоречит законодательству Российской Федерации.
Вопросы, связанные с размещением материалов, права на которые принадлежат
другим пользователям, по общему правилу регулируются гражданским
законодательством: нормами договорного права и законодательства об
интеллектуальной собственности. Если тот или иной материал (запись в блоге,
фотография, музыка, видеоролик и т.д.) является результатом самостоятельной
творческой деятельности лица, то у такого лица возникает исключительное право
на такой материал, за исключением случаев, перечисленных в п. 6 ст. 1259 ГК РФ
(официальные документы; произведения народного творчества, сообщения о событиях
и фактах, имеющие исключительно информационный характер). В таком случае
использование такого материала блогером возможно либо при наличии лицензионного
договора с правообладателем, в том числе в форме открытой лицензии типа Creative Commons, open source-лицензий
и т.п., см. ст. 1286.1 ГК РФ; либо при наличии основания, прямо указанного в
законе, например цитирование в полемических, критических или информационных
целях с обязательным указанием автора и источника заимствования - подп. 1 п. 1
ст. 1274 ГК РФ. Также не исключена возможность применения ст. 1276 ГК РФ о
праве свободного воспроизведения фотографий и изображений, которые постоянно
находятся в месте, открытом для свободного посещения, поскольку общедоступный
сайт в сети Интернет вполне может рассматриваться в качестве такового. Хотя в
свое время Верховный Суд РФ не поддержал такого рода толкование, приводя,
правда, не самые убедительные доводы <1>, последняя судебная практика
демонстрирует более прогрессивный подход. Например, в одном деле суд признал
допустимым со ссылкой на ст. 1276 использование блогером фотографии, взятой из
блога другого лица, обладавшего исключительным правом на такую фотографию. При
этом в обосновании правомерности такого использования судом был особо
подчеркнут факт указания информации об авторе фотографии и ссылки на источник
заимствования (Постановление ФАС
Московского округа от 12 июля 2013 г. по делу N А40-115248/12-51-1056. См.
также: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря
2014 г. N 09АП-49824/2014 по делу N А40-30782/2014; Двенадцатого арбитражного
апелляционного суда от 20 августа 2014 г. по делу N А12-6005/2014). Однако,
если фотография (изображение) используется в коммерческих целях, например, для
привлечения внимания к деятельности, носящей коммерческий характер или
иллюстрации к платному контенту, то ст. 1276 не может быть применена для
обоснования права его свободного использования (см., например: Апелляционное определение Московского городского суда
от 26 июля 2012 г. по делу N 11-14931; Определение Пермского краевого суда от
29 июля 2013 г. по делу N 33-7169). К аналогичному выводу может прийти суд
и в том случае, когда страница, где размещается чужая фотография (изображение),
обильно наполнена рекламой (Апелляционное
определение Самарского областного суда от 23 июля 2014 г. N 33-7130/2014).
--------------------------------
<1> См.: Определение
ВС РФ от 8 декабря 2011 г. N 34-Г11-16: "Суд не учел, что Интернет по
своей сути не может являться местом, открытым для свободного посещения,
применительно к требованиям закона. Интернет в целом является информационным
полем, не регулируемым правовыми актами. Сеть Интернет состоит из совокупности
информационных составляющих, ответственность за которые несут авторы сайтов,
порталов, блогов, иных информационных ресурсов исключительно в рамках указанных
форм".
Размещение в блоге материалов других
пользователей сети Интернет может сопровождаться необходимостью соблюдения и
иных, помимо законодательства об интеллектуальной собственности, норм
законодательства, касающегося ограничений на распространение информации (см. комментарий к ст. 10 Закона);
4) распространять на
возмездной основе рекламу в соответствии с гражданским законодательством, ФЗ
"О рекламе" на своих сайте или странице сайта в сети Интернет.
Предоставление данного права блогерам нередко позиционировалось в качестве
особого "блага" сторонниками включения в Закон комментируемой статьи.
Предполагалось, что получение статуса блогера позволит лицу приобрести
необходимое основание для того, чтобы можно было коммерциализировать свой
статус посредством размещения рекламы. Однако подобно тому, как это имеет место
со всеми предыдущими правами блогера, данное право можно рассматривать в
качестве "напоминания" о том, что оно есть в принципе, так как право
распространять рекламу на возмездной основе существует в силу тех же положений
гражданского законодательства и ФЗ "О рекламе", на которые ссылается п.
4 ч. 3 ст. 10.2 Закона. В частности, блогер при размещении рекламы в своем
блоге будет выступать в качестве рекламораспространителя. В соответствии с ФЗ
"О рекламе" рекламораспространитель - это "лицо, осуществляющее
распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых
средств". При этом Закон не предъявляет особых требований к данному лицу,
если речь не идет об отдельных видах рекламы (например, социальной). Иными
словами, никакого специального статуса для того, чтобы стать стороной
отношений, связанных с распространением рекламы, не требуется, поэтому ничего
дополнительного по отношению п. 4 ч. 3 ст. 10.2 Закона не предоставляет.
5. Вопрос об
ответственности блогера за нарушение своих обязанностей является одним из
наиболее интересных. Дело в том, что ФЗ от 5 мая 2014 г. N 97-ФЗ не
предусмотрел специальной административной ответственности для блогеров за
несоблюдение тех обязанностей, которые были возложены на них ст. 10.2 Закона.
Безусловно, это не исключает возможности привлечения блогера к ответственности
за определенные виды нарушений на общих основаниях, не связанных с наличием у
лица статуса блогера. Например, к административной ответственности по ст. 13.11
КоАП РФ "Нарушение установленного законом порядка сбора, хранения,
использования или распространения информации о гражданах (персональных
данных)", ст. 14.3 КоАП РФ "Нарушение законодательства о
рекламе", ст. 5.61 КоАП РФ "Оскорбление". В качестве возможных
оснований для привлечения блогера к уголовной ответственности в связи с
распространяемой им информацией можно указать: ст. 128.1 УК РФ
"Клевета"; ст. 137 УК РФ "Нарушение неприкосновенности частной
жизни"; ст. 183 УК РФ "Незаконные получение и разглашение сведений,
составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну"; ст. 280 УК РФ
"Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности"; ст.
280.1 УК РФ "Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на
нарушение территориальной целостности Российской Федерации"; ст. 282 УК РФ
"Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого
достоинства"; ст. 319 УК РФ "Оскорбление представителя власти".
Отсутствие специальных оснований ответственности для блогеров в совокупности с
декларативными правами и обязанностями, носящими общий характер, наводит на
мысль, что блогеры не были основной мишенью Закона N 97-ФЗ. Включение
соответствующего регулирования могло иметь отвлекающий характер, поскольку
дискуссии вокруг Закона сконцентрировались в основном именно вокруг блогеров, в
то время как наиболее существенные положения Закона касались именно
организаторов распространения информации в сети Интернет, что подтверждается не
только характером возлагаемых на них обязанностей, наличием специально
введенных мер административной ответственности за их несоблюдение, а также
обилием подзаконных актов, принятых в развитие положений ст. 10.1 Закона.
Нельзя исключать и того, что сформулированные в ст. 10.2 Закона положения о
блогерах носят характер "пробного шара" и впоследствии будут
уточняться и ужесточаться. В этом случае ст. 10.2 будет удобной и к тому
времени уже привычной правовой платформой для подобного рода законодательных
интервенций. Наконец, положения ст. 10.2 необходимо воспринимать в неразрывном
единстве со ст. 10.1 в том смысле, что за действия блогера будет в определенной
степени нести ответственность ОРИвСИ представленной владельцем платформы, на
которой размещен блог. Соответственно, действия блогера могут повлечь
блокировку ресурса такого ОРИвСИ в порядке, предусмотренном ст. ст. 15.1 - 15.3
Закона (а с 1 сентября 2015 г. - еще и ст. 15.5).
6. Часть 8
комментируемой статьи регламентирует роль Роскомнадзора в механизме
регулирования порядка распространения информации блогерами. Основная функция
Роскомнадзора заключается в ведении реестра сайтов и (или) страниц сайтов в
сети Интернет, доступ к которым в течение суток составляет более 3 тыс. человек
(далее - реестр блогов). В целях обнаружения таких ресурсов Роскомнадзор осуществляет
мониторинг сайтов и их страниц в сети Интернет, а также наделяется правом
запрашивать необходимую для ведения реестра информацию у ОРИвСИ, которые должны
дать ответ в течение 10 дней с момента поступления запроса. В случае
обнаружения популярного блога Роскомнадзор включает URL сайта или страницы
сайта в реестр блогов, о чем уведомляет блогера. При необходимости
идентификации личности блогера Роскомнадзор предварительно определяет
провайдера хостинга или иное лицо, обеспечивающее возможность размещения сайта
с соответствующим блогом, которому направляется уведомление на русском и
английском языках. Ответ на указанное уведомление должен быть предоставлен в
течение трех рабочих дней с момента его получения. Непредставление ответа в
указанный срок, а равно представление заведомо недостоверных сведений могут
являться основанием для административной ответственности по ст. 19.7.10 КоАП
РФ, предусматривающей ответственность для юридических лиц в размере до 300 тыс.
руб., а при повторном привлечении к ответственности в течение года - до 500
тыс. руб. Следует отметить, что в отличие от процедуры включения ОРИвСИ в
реестр, Закон не предусматривает процедуру уведомительной регистрации блогера в
реестре блогов. Соответственно, никакой обязанности по подаче уведомления в
Роскомнадзор на блогера не возлагается. Однако блогер может "привлечь
внимание" Роскомнадзора к своему блогу, не дожидаясь момента, когда
Роскомнадзор его заметит сам. Для этого блогер может направить в электронной
форме заявление о включении в реестр, заполнив соответствующую форму на сайте
Роскомнадзора. По факту проверки сведений, содержащихся в такой форме,
Роскомнадзор принимает решение о включении или невключении такого блога в
реестр блогов. Представляется однако, что вряд ли инициатива по внесению
сведений в реестр блогов будет часто исходить от самих блогеров, обладающих необходимой
степенью популярности, поскольку, как было показано ранее, никакой особой
мотивации для этого Закон не создал: какой смысл вносить себя в этот реестр
добровольно, если никаких особых (дополнительных) прав это не влечет?
Безусловно, нельзя исключать попыток приобретения статуса блогера для целей
самопиара, а также заполнение соответствующих форм без намерения приобретения
статуса, а лишь с целью "подразнить" Роскомнадзор. Но вряд ли такого
рода действия можно расценивать как свидетельство популярности и
востребованности статуса блогера.
7. Часть 12
комментируемой статьи предусматривает два основания для исключения записи о
блоге из реестра блогов. В первом случае такое исключение происходит на
основании заявления блогера при условии, что доступ к блогу на протяжении трех
месяцев составлял менее 3 тыс. пользователей в сутки. Соответствующее заявление
с приведением данных статистики может быть направлено в электронной форме на
сайте Роскомнадзора (http://97-fz.rkn.gov.ru/website-owner/feedback-bloger/).
Во втором случае Роскомнадзор может самостоятельно, без каких-либо заявлений,
исключить данные о блоге из реестра блогов, если доступ к блогу на протяжении
шести месяцев составлял менее 3 тыс. пользователей в сутки. Однако такого рода
исключение представляет собой право, а не обязанность Роскомнадзора. Как видно,
налицо некоторая асимметричность оснований для попадания в реестр блогов и для
исключения из него: для включения в реестр достаточно факта наличия доступа к
блогу более 3 тыс. пользователей в течение суток, при этом не установлен
период, на протяжении которого такой доступ должен иметь место. Формально
достаточно и одних суток. Однако для исключения из реестра блогов установлены
достаточно продолжительные периоды, применительно к которым определяется
количество пользователей, получавших доступ к блогу в течение суток на
протяжении периода. Иными словами, попасть в Реестр блогов гораздо проще, чем
быть исключенным из него.
8. Пока сложно давать
какие-либо комментарии относительно практики применения положений ст. 10.2
Закона. По состоянию на 25 января 2015 г. в реестре блогов числилось порядка
400 блогов, как в виде отдельных сайтов в сети Интернет, так и в виде страниц,
расположенных на различных платформах, в частности, vk.com, LiveJournal,
Twitter, Youtube. Полный список блогов доступен в форме открытых данных по
ссылке: http://rkn.gov.ru/opendata/7705846236-Bloger/. В числе
зарегистрированных блогов числятся не только блоги частных лиц, но и
тематические блоги и группы в социальных сетях. Некоторые компании
отреагировали на введение законодательства о блогерах достаточно решительно. В
частности, компания Intel объявила об отключении возможности публикации блогов
на русском языке, русскоязычного форума и комментирования существующего
русскоязычного контента на своем сайте Intel Developer Zone. В качестве
обоснования данного решения указывается, что поскольку аудитория сайта
превышала 3 тыс. человек, Intel подпадала под требования Закона о блогерах
<1>. При этом англоязычный ресурс, где по-прежнему можно оставлять
комментарии и блоги, продолжает свое функционирование. Представляется, что в
данном случае имеет место некоторое смешение положений ст. 10.2 о блогерах и ст.
10.1 об ОРИвСИ: тот факт, что посещаемость определенного форума превышает 3
тыс. пользователей, не означает сам по себе, что владелец такого форума
является блогером. Ключевую роль играет статус такого лица, поскольку, как
отмечалось ранее, только физическое лицо может быть блогером. Если в качестве
владельца выступает организация, то она, обеспечивая функционирование
соответствующего форума, может являться ОРИвСИ, причем безотносительно к
языковой принадлежности такого форума. Ни ст. 10.1 Закона, ни подзаконные акты
к ней нигде не упоминают про русский язык соответствующего коммуникационного
интернет-сервиса как критерий его отнесения или не отнесения к ОРИвСИ. Поэтому
рисков признания организации блогером не было, а риски признания ее ОРИвСИ как
были, так и остались. На что, кстати, косвенно указывает и призыв
присоединиться к сообществам компании Intel, в частности, на ресурсе Habrahabr
и ВКонтакте, которые уже включены в реестр в качестве ОРИвСИ.
--------------------------------
<1>
http://therunet.com/news/3947-intel-zakryl-russkoyazychnyy-forum-razrabotchikov-iz-za-zakona-o-blogerah
Статья 11. Документирование
информации
1. Комментируемая статья посвящена
регламентации отдельных вопросов, связанных с процессом документирования
информации, под которой, исходя из дефиниции документированной информации (см. комментарий к ст. 2 Закона), можно
понимать процесс фиксации на материальном носителе информации с реквизитами,
позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством
РФ случаях ее материальный носитель. Результатом документирования информации
является появление документа, под которым можно понимать информацию о фактах,
имеющих юридическое значение, зафиксированную на материальном носителе, к
реквизитам и форме которого действующее законодательство может предъявлять
специальные требования <1>. Понятие документированной информации пришло
на смену понятию "информационный ресурс" в том смысле, которым
оперировал Закон об информации 1995 г., где под информационными ресурсами
понимались документы, массивы документов, а также документы и массивы
документов в информационных системах. После включения в состав Закона ряда
статей, посвященных условиям и порядку ограничения доступа к сайтам и страницам
сайтов в сети Интернет, понятие информационного ресурса стало использоваться в
качестве обобщенного обозначения сайта в сети Интернет и (или) страницы сайта в
сети Интернет, т.е. всего того, что может быть заблокировано в рамках
реализации соответствующего механизма (см.
комментарий к ст. ст. 15.1 - 15.6 Закона).
--------------------------------
<1> См.: Васильев
С.В. Правовое регулирование электронной торговли // Актуальные проблемы
гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Норма, 2002.
Вып. 4. С. 318.
2. Часть 1 комментируемой статьи
содержит отсылочную норму, согласно которой требования к документированию
информации могут быть установлены законодательством РФ или соглашением сторон.
Например, в соответствии с п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете"
обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование
документа, дата его составления, наименование экономического субъекта,
составившего документ, содержание факта хозяйственной жизни, величина
натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием
единиц измерения; наименование должности лица, совершившего сделку и его
подпись с указанием фамилии и инициалов либо иных данных, необходимых для
идентификации таких лиц.
Требования к реквизитам
документов содержатся и в ГК РФ, который, в частности, в качестве реквизита
простой письменной формы сделки указывает на подпись лица или лиц, совершивших
такую сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). При этом соглашение сторон может
устанавливать дополнительные требования, которым должна соответствовать форма
сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.).
3. Часть 2
комментируемой статьи содержит еще одну отсылочную норму, согласно которой
порядок документирования информации в федеральных органах исполнительной власти
определяется Правительством РФ. Такой порядок предусмотрен Правилами
делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти <1>. Данные Правила
состоят из нескольких частей.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 15 июня 2009 г. N 477 "Об утверждении Правил
делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти".
Первая часть посвящена общим
положениям, из которых следует выделить оговорку о неприменении данных Правил к
документам, содержащим государственную тайну, а также необходимость каждого
федерального органа исполнительной власти принять на основе данных Правил
инструкцию о делопроизводстве.
Вторая часть посвящена
дефинициям, используемым в Правилах. В частности, под документом понимается
"официальный документ, созданный государственным органом, органом местного
самоуправления, юридическим или физическим лицом, оформленный в установленном
порядке и включенный в документооборот федерального органа исполнительной
власти". Под реквизитом понимается обязательный элемент оформления документа.
Выделяются также понятия подлинника документа (первый или единственный
экземпляр документа) и копии документа (документ, полностью воспроизводящий
информацию подлинника документа и его внешние признаки, не имеющий юридической
силы).
Третья часть посвящена
требованиям к создаваемым документам: их формату и реквизитам.
Предусматривается перечень реквизитов документа, состав которых определяется в
каждом конкретном случае в зависимости от вида и назначения документа. К таким
реквизитам относятся, в частности, Государственный герб РФ, наименование
федерального органа исполнительной власти, должность лица - автора документа,
подпись должностного лица, вид документа, место издания документа, адресат,
дата документа, регистрационный номер документа, отметка о наличии приложений,
оттиск печати, отметка об исполнителе документа и др. Примечательно, что текст
документа также поименован в качестве одного из реквизитов документа.
Части четвертая и пятая
посвящены соответственно порядку организации документооборота и документальному
фонду органа исполнительной власти. Особый интерес представляет часть шестая,
содержащая положения, касающиеся особенностей работы с электронными документами
в органе исполнительной власти. Такие электронные документы могут как
создаваться "с нуля", т.е. без предварительного документирования в
бумажной форме, так и быть результатом сканирования таких бумажных документов.
По общему правилу электронный документ должен иметь те же реквизиты, что и
аналогичный документ на бумажном носителе, за исключением Государственного
герба РФ и оттиска печати.
Порядок информационного
взаимодействия между различными федеральными органами исполнительной власти,
органами исполнительной власти субъектов РФ и государственных внебюджетных
фондов установлен в Правилах обмена документами в электронном виде при
организации информационного взаимодействия <1>. Данные Правила не
распространяются, однако, на случаи обмена электронными документами в рамках
предоставления государственных и муниципальных услуг. В соответствии с п. 2
указанных Правил, под документом в электронном виде понимается
структурированная совокупность данных, обрабатываемая с использованием
информационных технологий, представляющая собой установленный набор реквизитов,
включая реквизиты, содержащие регистрационные данные документа и усиленную
квалифицированную электронную подпись. Устанавливается, что обмен документами в
электронном виде должен осуществляться посредством специальной транспортной
шины, в качестве которой может выступать либо специализированная
информационно-телекоммуникационная инфраструктура, либо совокупность сегментов
информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (по-видимому,
имеется в виду сеть Интернет), удовлетворяющих требованиям законодательства РФ
в области информационной безопасности. Единицей передачи информации является
транспортный контейнер документа в электронном виде или технологическое
электронное сообщение, в котором содержится информация о статусе прохождения
транспортного контейнера. Перечень технических требований к таким контейнерам и
процессу обмена также приведен в указанных Правилах.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 25 декабря 2014 г. N 1494.
4. Комментируемая статья
все же содержит одну норму, которая может иметь прямое действие. Часть 4
комментируемой статьи содержит положение, предусматривающее, что обмен
электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или
иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения в
установленном порядке, должен рассматриваться как обмен документами. Данное
положение может иметь важное значение для решения вопроса о соблюдении
письменной формы договора, а также о допустимости такого документа в качестве
доказательства в суде.
В соответствии с п. 2
ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления
одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами
посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или
иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны
по договору. Совокупное применение положений п. 2 ст. 434 ГК РФ и ч. 4 ст. 11
Закона позволяет сформулировать норму следующим образом: "Договор в
письменной форме может быть заключен путем обмена электронными сообщениями
посредством электронной или иной связи, если каждое из таких сообщений
подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи
отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами,
иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон". Таким
образом, наличие в электронном сообщении такого реквизита, как электронная
подпись или иного аналога собственноручной подписи, согласованного сторонами,
превращает любое электронное сообщение в электронный документ, применительно к
которого имеется возможность достоверно установить, что он исходит от стороны
по договору.
5. Понятие, виды и
условия признания эквивалентности документа, подписанного электронной подписью,
документу, подписанному собственноручной подписью, регламентируются в ФЗ от 6
апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи", пришедшему на смену ФЗ
от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи",
утратившему силу с 1 июля 2013 г.
Под электронной подписью
понимается информация в электронной форме, которая присоединена к другой
информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом
связана с такой информацией и которая используется для определения лица,
подписывающего информацию. Закон об электронной подписи предусматривает три
вида электронных подписей:
- простая электронная
подпись;
- усиленная
неквалифицированная электронная подпись;
- усиленная
квалифицированная электронная подпись.
Простая электронная подпись - это электронная подпись, которая
создается посредством использования кодов, паролей или иных средств и
подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом. Таким
образом, использование логина и пароля к личному кабинету на веб-сайте,
уникальных кодов, высылаемых на мобильный телефон при совершении конкретной
транзакции, использование в качестве идентификатора адреса электронной почты
(для доступа к которой также необходимо знание пароля), ввод отпечатка пальца
для совершения транзакции в электронном магазине (например, на телефоне iPhone
6) - все это подпадает под понятие простой электронной подписи. Понятие простой
электронной подписи в публично-правовых отношениях конкретизировано в Правилах
использования простой электронной подписи при оказании государственных и
муниципальных услуг <1>, согласно которым ключом простой электронной
подписи является сочетание двух элементов - идентификатора и пароля ключа.
Идентификатором является страховой номер индивидуального лицевого счета заявителя
- физического лица либо руководителя или уполномоченного им иного должностного
лица заявителя - юридического лица, а паролем ключа - последовательность
символов, созданная в соответствии с данными правилами.
--------------------------------
<1> Постановление
Правительства РФ от 25 января 2013 г. N 33 "Об использовании простой
электронной подписи при оказании государственных и муниципальных услуг"
(вместе с Правилами использования простой электронной подписи при оказании
государственных и муниципальных услуг).
Для того чтобы документ считался
подписанным простой электронной подписью, необходимо, чтобы такая подпись была
проставлена в самом электронном документе либо ключ простой электронной подписи
был применен в соответствии с правилами, установленными оператором операционной
системы, в рамках которой электронный документ был создан, и в нем имеется
указание на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный
документ (ст. 9 Закона об электронной подписи 2011 г.).
Электронный документ,
подписанный простой электронной подписью, признается равнозначным документу на
бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью лишь в случае прямого
указания закона или иного нормативного правового акта либо соглашения между
участниками электронного взаимодействия, в котором должны быть указаны
обязанность обеспечивать конфиденциальность ключа подписи и порядок проверки
подлинности подписи (ч. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи). В
настоящее время отсутствуют нормативные правовые акты в сфере гражданского
законодательства, из которых следует признание равной юридической силы
электронных документов, подписанных простой электронной подписью или усиленной
неквалифицированной электронной подписью, и "бумажных" документов,
подписанных собственноручной подписью их составителей. В связи с этим в
качестве основания для использования простой электронной подписи будет
выступать соглашение сторон. При этом, поскольку законодательство не
предписывает каких-либо особых требований к его форме, оно может иметь
заключаться различными способами, в том числе в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ -
совершением конклюдентных действий в ответ на письменную оферту другой стороны.
Так, соглашение, размещенное на веб-сайте, может рассматриваться в качестве оферты,
а действия пользователя, из которых явствует его воля на принятие таких условий
в виде совершения предписанных в оферте действий (размещение заказа, загрузка
контента, продолжение процедуры регистрации), - в качестве акцепта, которые в
совокупности формируют договор, письменная форма которого считается соблюденной
(п. 3 ст. 438 ГК РФ).
Усиленная неквалифицированная электронная подпись предполагает наличие определенных
криптографических средств преобразования информации с использованием ключа
электронной подписи, которые позволяют не только определить лицо, подписавшее
документ, но и обнаружить факт внесения изменений в документ после его
подписания. Никаких особых преимуществ с точки зрения наличия каких-либо
дополнительных оснований для признания документа, подписанного ею, равнозначным
"бумажному", по сравнению с простой электронной подписью, у усиленной
неквалифицированной подписи нет. Для этого все также необходимо указание
закона, иного нормативного правового акта или ранее заключенного соглашения
между сторонами. В связи с этим усиленная неквалифицированная электронная
подпись обычно применяется в закрытых информационных системах между
контрагентами с уже сложившимися деловыми отношениями, если по каким-то
причинам недостаточно простой электронной подписи.
Усиленная квалифицированная электронная подпись. Данный вид подписи ранее был известен
под названием электронной цифровой подписи, использование которого с 1 июля
2013 г. является некорректным. Данный вид подписи обладает всеми признаками
усиленной неквалифицированной подписи (т.е. в ней используются специальные
криптографические средства преобразования информации, обеспечивающие идентификацию
и аутентификацию сообщения), и дополнительно - характеризуется наличием
квалифицированного сертификата, выданного аккредитованным Минкомсвязи
удостоверяющим центром, и использованием для ее создания средств, получивших
специальное подтверждение соответствия в ФСБ, в частности, на предмет
соответствия ГОСТ Р 34.10-2012 "Информационная технология.
Криптографическая защита информации. Процессы формирования и проверки
электронной цифровой подписи". Перечень аккредитованных удостоверяющих
центров доступен на сайте Минкомсвязи по ссылке:
http://minsvyaz.m/m/directions/?regulator=118.
Поскольку
рассматриваемый вид подписи создается и используется под контролем государства,
правовой статус электронного документа, подписанного ею, существенно выше. В
отличие от двух рассмотренных ранее видов электронной подписи, электронный
документ, подписанный квалифицированной электронной подписью, является
равнозначным бумажному документу, подписанному собственноручной подписью и
заверенному печатью. При этом не требуется специального указания на это в
специальном законе, ином правовом акте или соглашении сторон. Такая
равнозначность юридической силы возникает в силу прямого указания Закона (п. 1
ч. 3 ст. 6 Закона об электронной подписи 2011 г.). Исключением являются случаи,
когда закон предусматривает необходимость составления документа исключительно
на бумажном носителе. Также законодательство и соглашение сторон могут
устанавливать дополнительные
требования к электронному документу в целях признания его равнозначным его
документу на бумажном носителе, заверенному
печатью.
Закон об электронной
подписи закрепляет презумпцию равенства юридической силы документа,
подписанного усиленной квалифицированной подписью, документу, подписанному
собственноручной подписью, которая может быть опровергнута лишь в судебном
порядке. Действительность данной презумпции зависит от одновременного
соблюдения четырех условий:
1) квалифицированный
сертификат (электронный или бумажный документ, выданный удостоверяющим центром,
в котором содержится уникальная последовательность символов, позволяющая
проверить подлинность подписи) создан и выдан аккредитованным удостоверяющим
центром, аккредитация которого была действительна на день выдачи указанного
сертификата;
2) квалифицированный
сертификат был действителен на момент подписания электронного документа (при
наличии достоверной информации о моменте подписания электронного документа) или
на день проверки действительности указанного сертификата, если момент
подписания электронного документа не определен;
3) имеется положительный
результат проверки принадлежности владельцу квалифицированного сертификата
квалифицированной электронной подписи, с помощью которой подписан электронный
документ, и подтверждено отсутствие изменений, внесенных в этот документ после
его подписания. Проверить подлинность электронной подписи можно через портал
государственных услуг по ссылке: http://www.gosuslugi.ru/pgu/eds/;
4) если
квалифицированный сертификат содержит определенные ограничения по сфере его
действия (например, применительно к характеру договора, его предельной сумме,
статусу контрагента), то проставление подписи должно быть осуществлено с учетом
таких ограничений (ст. 11 Закона об ЭП 2011 г.).
Необходимость
использования усиленной квалифицированной подписи является практически
безальтернативной, если в качестве одного из участников информационного
взаимодействия является государственный (муниципальный) орган. Например, в
электронном документообороте в сфере закупок для государственных
(муниципальных) нужд требуется именно усиленная квалифицированная подпись (ч. 1
ст. 5 ФЗ от 5 апреля 2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок для
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд"). Информационное взаимодействие с налоговыми органами с
использованием электронных документов также требует наличия усиленной
квалифицированной подписи (п. 7 ст. 23, ст. 80 НК РФ и др.). Усиленная
квалифицированная подпись необходима и при взаимодействии работодателя с
дистанционным работником (ст. 312.1 ТК РФ).
6. Наличие электронной
подписи является не единственным возможным основанием, при котором электронное
сообщение может быть признано электронным документом. В соответствии с ч. 4 ст.
11 Закона, помимо электронной подписи может быть использован также иной аналог
собственноручной подписи, согласованный сторонами в соглашении (п. 2 ст. 160 ГК
РФ). Так что даже если используемое в качестве идентификатора средство не будет
формально укладываться в понятие электронной подписи (например, отсканированное
изображение собственноручной подписи, присоединенное к документу), но при этом
оно было согласовано сторонами и используется в соответствии с ним, то это
также является основанием для признания соответствующего сообщения электронным
документом.
7. Возможность
использования электронных документов в качестве доказательства в
судопроизводстве регламентируется процессуальным законодательством. В
соответствии с ч. 1 ст. 71 ГПК РФ письменными доказательствами являются
содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и
разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные
документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том
числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо
иным позволяющим установить достоверность документа способом. Таким образом,
применяя данное положение в совокупности с ч. 4 ст. 11 Закона, можно прийти к
выводу, что электронное сообщение может быть признано допустимым письменным
доказательством, если оно подписано электронной подписью или иным аналогом
собственноручной подписи, предусмотренным законом или договором. АПК РФ
предусматривает несколько иной подход. В соответствии с ч. 3 ст. 75 АПК РФ
документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в
том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а
также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом
собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в
случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими
федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо
определены в пределах своих полномочий Верховным Судом РФ (ранее - Высшим
Арбитражным Судом РФ). Таким образом, норма АПК РФ о допустимости электронных
доказательств носит отсылочный характер и в качестве адресата данной отсылки
может быть использована все та же ч. 4 ст. 11 Закона, что приведет к тем же
результатам, что и в случае в ч. 1 ст. 71 ГПК РФ. Принимая во внимание схожесть
условий положений материального (ст. ст. 160 и 434 ГК РФ) и процессуального права,
можно сделать вывод о том, что, по общему правилу, допустимость электронного
сообщения в качестве доказательства предполагается в случае возможности такого
сообщения выступать в качестве юридического факта, влекущего возникновение,
изменение или прекращение гражданских правоотношений.
Судебная практика иногда
допускает в качестве обоснования допустимости электронных сообщений ссылки на
то, что "обмен документами по электронной почте отвечает обычаям делового
оборота, широко используется в сфере бизнеса и не противоречит нормам права, в
том числе законодательству РФ" (Постановление ФАС Московского округа от 27
февраля 2010 г. N КГ-А41/531-10 по делу N А41-15927/09). Представляется, что
такую аргументацию можно использовать в качестве запасного варианта на случай,
если отсутствует электронная подпись или иной аналог собственноручной подписи,
легитимирующий электронное сообщение в качестве допустимого электронного
документа.
Содержание
электронного документа может быть предоставлено в суд в виде надлежащим образом
заверенной распечатки. Такое заверение может быть сделано самой стороной по
делу либо нотариусом с соблюдением законодательства о нотариате. В соответствии
с ч. 1 ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N
4462-1 по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства,
необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе,
если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии
станет невозможным или затруднительным. В процессе совершения действий по
обеспечению доказательств нотариус осматривает компьютер, с которого велась
электронная переписка, удостоверяет факт ее наличия и составляет протокол с
подробным описанием своих действий <1>. Сами электронные письма при этом
распечатываются и подшиваются к протоколу. Нотариально заверенный протокол будет
доказательством того, что на определенную дату в данных осмотренного компьютера
действительно имелись электронные сообщения с конкретной информацией.
--------------------------------
<1> См. подробнее:
Бегичев А.В. Обеспечение доказательств нотариусами: теория и практика. М.:
Логос, 2013. С. 197.
Следует особо подчеркнуть, что ранее
существовавшая ч. 2 ст. 102 Основ о нотариате не допускала возможности
обеспечения нотариусом доказательств по делам, уже находящимся в производстве
суда. Доказательства, обеспеченные нотариусом по заявлению заинтересованных
лиц, в то время как дело уже находилось в производстве суда, нередко
признавались недопустимыми (Постановление
Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2010 г. N
09АП-4914/2010-ГК по делу N А40-72761/09-8-542 (Определением ВАС РФ от 8
декабря 2010 г. N ВАС-16618/10 отказано в передаче дела N А40-72761/09-8-542 в
Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора); Постановление ФАС
Московского округа от 15 августа 2012 г. по делу N А40-118696/11-27-1014).
С 1 января 2015 г. ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате была
признана утратившей силу, устранив тем самым вышеуказанные ограничения.
Соответственно, с указанного момента стороны могут представлять в качестве
доказательства протокол осмотра электронного документа, заверенный нотариусом
уже на стадии рассмотрения спора в суде.
В случае удовлетворения
судом соответствующего ходатайства или при наличии собственной инициативы суда
возможен непосредственный осмотр содержания электронного сообщения в зале
судебного заседания (ст. 78 АПК РФ, ст. 58 ГПК РФ).
Следует указать, что
вышеприведенные требования к допустимости электронных документов в качестве
доказательств в гражданском или арбитражном процессе касались только
доказывания правомерных действий (фактов заключения договора, его исполнения
или расторжения). Если же речь идет о правонарушениях, то требования к их
доказыванию существенно отличаются. Как указал ВАС РФ, законодательством не
определено и не может быть определено, какие документы могут подтверждать
неправомерные действия, а также не установлены и не могут быть установлены
требования к форме подтверждающих документов <1>. Таким образом, по
мнению ВАС РФ, отсутствие соглашения об обмене электронными документами между
сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых
и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не является
нарушением требований закона при доказывании неправомерных действий, в связи с
чем не влечет безусловную невозможность использования соответствующих
документов и материалов в качестве доказательств. Кроме того, как отметил ВАС
РФ в указанном Постановлении, получение или отправка сообщения с использованием
адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта
его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим
лицом, пока им не доказано обратное.
--------------------------------
<1> Постановление
Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12 по делу N А47-7950/2011.
8. В соответствии с ч. 5
комментируемой статьи, право собственности и иные вещные права на материальные
носители, содержащие документированную информацию, устанавливаются гражданским
законодательством. С одной стороны, данное положение лишний раз подчеркивает,
что объектом права собственности и иных вещных прав могут быть только вещи -
материальные носители информации, но никак не сама информация. В качестве
материальных носителей информации могут выступать бумага, пленка, цифровой
носитель и т.д. Материальные носители могут быть представлены в следующих
формах: письменная (рукопись, машинопись, нотная запись); изображение (рисунок,
план, чертеж, эскиз, картина, кинокадр, телекадр, фотокадр);
объемно-пространственная форма (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.);
звуко- и видеозапись (механическая, магнитная, цифровая оптическая и т.д.).
Основные положения о регулировании права собственности и иных вещных прав
содержатся в разделе II ГК РФ. Материальные носители с информацией могут выступать
объектом оборота с соблюдением правил об ограничении оборотоспособности
отдельных объектов гражданских прав, указанных в ст. 129 ГК РФ.
Статья 12. Государственное
регулирование в сфере применения информационных технологий
1. Комментируемая статья представляет
собой попытку законодателя обозначить основные направления государственного
регулирования информационных технологий, наполнив тем самым определенным
смыслом включение данных отношений в предмет регулирования Закона (см. комментарий к ст. ст. 1 и 2 Закона).
Также комментируемая статья обеспечивает определенную преемственность между
старым Законом об информации 1995 г., оперировавшим термином "информатизация",
и новым Законом, использующим термин "информационные технологии",
фактически ставя знак равенства между данными терминами, что лишний раз наводит
на мысль об их чрезмерной абстрактности.
2. Общий уровень
развития информационных технологий в России может быть определен на основе ряда
международных рейтингов. К наиболее авторитетным можно отнести рейтинги
Организации объединенных наций (ООН), Международного союза электросвязи (МСЭ),
Всемирного экономического форума (ВЭФ) и Всемирного банка (ВБ). В рейтинге
развития электронного государства ООН Россия находится на 27 месте, пережив
стремительный взлет в 2012 г. с 59 на 27 место, во многом за счет создания
Единого портала государственных услуг <1>. В соответствии с индексом
развития информационно-телекоммуникационных технологий МСЭ, Россия в 2013 г.
заняла 42 место, опустившись на два пункта, по сравнению с 2012 г. по причине
не самой высокой степени проникновения Интернета и услуг связи в отдельных
регионах России <2>. Согласно индексу готовности к сетевому обществу ВЭФ
Россия в 2013 г. находилась на 54 месте из 144 <3>. Наконец, согласно
индексу экономики знаний Всемирного Банка, Россия в 2012 г. заняла 55 место. Данный
не самый высокий показатель был в основном обусловлен низкими показателями
субиндекса качества знания, обусловленными утратой некогда высоких позиций в
науке и образовании. Указанные показатели принимаются во внимание при
разработке программных документов по развитию отрасли информационных технологий
и определении ключевых показателей эффективности их реализации. Основные
направления государственной политики в области информатизации и регулирования
информационных технологий сформулированы в ряде документов, в частности, в:
--------------------------------
<1>
http://d-russia.ru/wp-content/uploads/2014/06/E-Gov_Complete_Survey-2014.pdf
<2>
http://d-russia.ru/wp-content/uploads/2014/11/MIS2014_without_Annex_4.pdf
<3>
http://www3.weforum.org/docs/WEF_GITR_Report_2013.pdf
- Стратегии развития информационного
общества в Российской Федерации, утв. Президентом РФ 7 февраля 2008 г. N
Пр-212;
- Стратегии развития
отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014 - 2020 гг. и
на перспективу до 2025 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 1 ноября 2013
г. N 2036-р;
- Государственной программе
Российской Федерации "Информационное общество (2011 - 2020 годы)",
утвержденной Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. N 313
"Об утверждении государственной программы Российской Федерации
"Информационное общество (2011 - 2020 годы)";
- плане мероприятий
("дорожной карты") "Развитие отрасли информационных
технологий", утв. распоряжением Правительства РФ от 30 декабря 2013 г. N
2602-р;
- Концепции региональной
информатизации, утв. распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2014 г. N
2769-р "Об утверждении Концепции региональной информатизации".
3. Под отраслью
информационных технологий в соответствии со Стратегией развития отрасли
информационных технологий на 2014 - 2020 гг. понимается совокупность российских
компаний, осуществляющих следующие виды деятельности:
- разработка тиражного
программного обеспечения;
- предоставление услуг в
сфере информационных технологий, в частности заказная разработка программного
обеспечения, проектирование, внедрение и тестирование информационных систем,
консультирование по вопросам информатизации;
- разработка
аппаратно-программных комплексов с высокой добавленной стоимостью программной
части;
- удаленная обработка и
предоставление информации, в том числе на сайтах в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
При этом, по мнению
разработчиков Стратегии, основными точками роста сегмента разработки
программного обеспечения на ближайшие годы станут "облачные"
технологии, системы автоматизации бизнеса, технологии обработки больших
массивов данных и приложения для мобильных устройств. Значительное влияние на
большинство сегментов отрасли окажет тенденция перехода к "облачным"
вычислениям. В части фундаментальных и поисковых исследований в области
информационных технологий необходимо сфокусироваться на нескольких важнейших прорывных
для мировой индустрии направлениях, с помощью которых в перспективе 10 - 15 лет
с высокой вероятностью может быть обеспечена глобальная технологическая
конкурентоспособность России: обработка больших данных; машинное обучение;
человеко-машинное взаимодействие; робототехника; квантовые и оптические
технологии; безопасность в информационном обществе.
Конкретные шаги по
развитию отрасли информационных технологий в России предусмотрены в плане
мероприятий ("дорожной карте") "Развитие отрасли информационных
технологий". В числе мероприятий по развитию отрасли информационных
технологий дорожная карта предусматривает следующие направления: 1) развитие
исследований и разработок в области информационных технологий (создание центров
прорывных исследований, стимулирование механизмов совместной работы вузов с
российскими IT-компаниями; проведение комплекса исследований, направленных на
создание отечественных технологий вычислений в облачной и суперкомпьютерной
среде); 2) развитие инфраструктуры (создание технопарков в сфере высоких
технологий и вывод их на проектную мощность, поддержка экспорта
информационно-коммуникационной продукции, содействие созданию на основе
открытых данных социально значимых и коммерческих сервисов, разработка
программы импортозамещения в сегменте оборонно-промышленного комплекса и в
других специализированных областях, использование инфраструктуры
"Сколково" для решения задач развития отрасли информационных
технологий); 3) развитие системы подготовки и повышения квалификации
специалистов отрасли информационных технологий (модернизация образовательных
стандартов, привлечение ведущих ученых в сфере IT в вузы, популяризация отрасли
информационных технологий среди молодежи и проч.); 4) совершенствование
институциональных условий ведения бизнеса в области информационных технологий
(разработка проектов законов об опционных программах для работников
организаций, совершенствование налогообложения организаций в сфере IT,
совершенствование законодательства РФ для обеспечения развития облачных
вычислений); 5) создание информационно-аналитической базы для развития отрасли
информационных технологий (совершенствование механизмов получения
статистических данных, механизмов государственной аккредитации компаний,
осуществляющих деятельность в сфере IT); 6) меры общего характера
(совершенствование содержания государственной программы "Информационное
общество (2011 - 2020 годы)").
Безусловно, следует
учитывать, что данная дорожная карта была принята в несколько иных политических
и экономических реалиях - до введения широкомасштабных санкций и экономического
кризиса. В связи с этим отдельные меры могут быть уточнены, например, в части
расширения политики импортозамещения на сферу всего государственного заказа, а
не только оборонную и иные специальные отрасли. Но вряд ли подобного рода
корректировки коснутся тех основных трендов IT-индустрии, которые были отмечены
в дорожной карте и Стратегии развития отрасли информационных технологий на
период с 2014 по 2020 г.: облачные технологии (Cloud Computing), открытые данные (Open Data), технологии обработки больших массивов данных (Big Data).
4. В числе планируемых
мер по регулированию информационных технологий особого внимания заслуживает
вопрос о принятии специального закона об облачных вычислениях. На данный момент
существует несколько законопроектов в указанной сфере. Первым был законопроект
Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в части использования облачных вычислений",
подготовленный Минкомсвязи в мае 2014 г. <1>. Данным законопроектом
предлагалось внести изменения в Закон в части определения основных понятий,
используемых при организации предоставления услуг облачных вычислений, условий
использования облачных вычислений, способов организации предоставления облачных
услуг, ответственности сторон и иные. Кроме того, законопроект содержит
положения, определяющие специфику организации предоставления облачных услуг
органам государственной власти, органам местного самоуправления, органам
управления государственными внебюджетными фондами, включая квалификационные
требования к поставщикам услуг облачных вычислений, требования к финансовой
устойчивости соответствующих поставщиков, а также к защите информации,
обрабатываемой такими поставщиками, механизм обеспечения предоставления услуг
облачных вычислений (гарантирующий поставщик услуг облачных вычислений) и
порядок тарифного регулирования цен на услуги облачных вычислений,
предоставляемых органам государственной власти, органам местного самоуправления
и органам управления государственными внебюджетными фондами.
--------------------------------
<1>
http://regulation.gov.ru/project/14805.html?point=view_project&stage=2&stage_id=9736
Данный законопроект формально
распространяется на различные облачные сервисы. При этом основные требования
коснулись именно сервисов, предоставляемых государственным и муниципальным
органам, которые после принятия законопроекта будут обязаны выбирать в качестве
поставщика облачных услуг не любую организацию с удовлетворяющими условиями
оказания услуг, а только ту, которая выполняет установленные требования. В
соответствии с законопроектом от провайдера облачных услуг требуется наличие
двух лицензий в области обеспечения информационной безопасности - от ФСТЭК
России и ФСБ России, а также наличие аттестата по требованиям безопасности на
облачную инфраструктуру. При этом средства защиты информации обязаны иметь
сертификаты соответствия ФСТЭК по требованиям безопасности. Учитывая
распределенный характер современных облачных архитектур и использование
зачастую зарубежных площадок (например, Amazon AWS, IBM Softlayer, Microsoft
Azure), данный законопроект не только содержит фактический запрет зарубежным
облачным провайдерам предоставлять свои услуги российским государственным
(муниципальным) органам, но и не позволяет это делать многим российским
облачные провайдерам, которые используют зарубежные сервисы в качестве
платформы IaaS или резервной площадки <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о
строении и структуре облачных сервисов см.: Cloud Computing Law / Ed. by
Christopher Millard. L.: Oxford University Press, 2013.
Помимо этого законопроект предлагает
определить особенности распределения ответственности между сторонами договора
на предоставление услуг облачного сервиса за нарушение достоверности,
целостности, подлинности и конфиденциальности информации в зависимости от типа
сервиса. При оказании услуг облачных вычислений посредством предоставления
программного обеспечения (SaaS) такая ответственность возлагается на поставщика
услуг облачных вычислений. При оказании услуг облачных вычислений посредством
предоставления платформы (PaaS) ответственность несет клиент, если только
нарушение не последовало по причине ненадлежащего функционирования и управления
облачной инфраструктурой поставщика услуг облачных вычислений, где
ответственность несет уже поставщик. Наконец, при оказании услуг облачных
вычислений посредством предоставления инфраструктуры (IaaS) ответственность
несет клиент, если только нарушение достоверности, целостности, подлинности и
конфиденциальности информации не являлось следствием ненадлежащего
функционирования вычислительных ресурсов, используемых для обработки, хранения
и передачи информации, входящих в состав облачной инфраструктуры поставщика
услуг облачных вычислений, - в таком случае ответственность несет поставщик
услуг облачных вычислений.
Как следует из
формулировок законопроекта, соответствующие нормы сформулированы как
императивные, что формально исключает возможность предусмотрения иного в
договоре между российскими лицами. Однако если в качестве провайдера облачного
сервиса будет выступать иностранное лицо, формально это дает основания для
выбора иностранного права и тем самым - указания иного порядка определения
ответственности в соответствии с применимым правом (ст. ст. 1186, 1210, 1215 ГК
РФ).
Другим законопроектом,
подготовленным Минкомсвязи с участием ФСО, ФСБ и ФСТЭК, является законопроект
"О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации,
информационных технологиях и о защите информации", размещенный в сети
Интернет для обсуждения 26 сентября 2014 г. <1>. В отличие от предыдущего
законопроекта, в нем никак не регулируются облачные сервисы, предоставляемые
организациям и гражданам (B2B и B2C сегменты), регламентируется только
организация предоставления услуг облачных вычислений органам государственной
власти, местного самоуправления, внебюджетным фондам. В соответствии с данным законопроектом
услуги облачных вычислений - услуги по предоставлению вычислительных мощностей,
включая технические средства и права использования программ для электронных
вычислительных машин в целях обработки и хранения информации с использованием
технических средств, взаимодействующих через информационно-телекоммуникационные
сети. Услуги облачных вычислений предоставляются поставщиком услуг облачных
вычислений, который должен получить соответствующую аккредитацию, являться
российским юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем,
инфраструктура которого находится на территории РФ. При этом в силу прямого
указания закона такие поставщики не должны признаваться обладателями
информации, созданной или переданной государственными (муниципальными) органами
в информационную систему.
--------------------------------
<1>
http://regulation.gov.ru/project/17954.html
При предоставлении услуг облачных
вычислений должны быть соблюдены два основных условия - доступность информации
и возможность ее обработки, включая и ее удаление. Более детальное
регулирование будет осуществляться на уровне подзаконных актов.
Как видно, если первый
законопроект претендует на регулирование порядка предоставления облачных услуг
в целом, то второй касается лишь так называемых государственных (муниципальных)
облаков. Все остальные сервисы остаются за бортом закона, что не исключает
потенциальной возможности применения к ним отдельных норм по аналогии.
5. Важным направлением государственного регулирования в сфере информационных технологий является внедрение и обеспечение функционирования системы электронного опубликования нормативных правовых актов, принятых органами государственной власти РФ. В результате создана Государственная система правовой информации, функционирование которой обеспечивает ФСО России. Данная система доступна в сети Интернет в виде официального интернет-портала правовой информации по ссылке: www.pravo.gov.ru. На данном портале публикуются федеральные конституционные законы, федеральные законы, международные дог